STS, 26 de Mayo de 1997

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procedimiento de la Ley 62/1978 de 26 de diciembre de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona por Don Luis Antonio , representado por el Procurador Don Manuel León Corujo, y asistido por el Letrado Don Juan Pedro Martín Luzardo, contra el acuerdo del Cabildo Insular de Fuerteventura de 12 de junio de 1995 que, con aprobación de una moción de censura presentada contra el recurrente, a la sazón DIRECCION000 de la Corporación, decidió el cese del mismo y el nombramiento para el cargo del cabeza de lista del partido Independiente de Fuerteventura (IF) Don Ismael , por entender que el referido acto vulneran en artículo 23.2 de la Constitución, y consecuentemente: Anular el acto recurrido. -Ordenar se reponga en el cargo de DIRECCION000 del Cabildo Insular de Fuerteventura al recurrente, dejando sin efecto el nombramiento de Don Ismael como DIRECCION000 de la Corporación, sin perjuicio de que, a lo largo del mandato de aquél pueda promoverse moción de censura por el desarrollo de su gestión. Condenar en costas a la Corporación recurrida". Rectificando errores materiales por Auto de 22 de diciembre de 1995, que son del siguiente tenor: "CUARTO.- Sí pueden corregirse mediante esta resolución algunos errores materiales de transcripción mecanográfica observados en la sentencia, y --en algunos casos-- en los propios escritos de las partes. Así, en el párrafo tercero del antecedente de hecho primero, párrafo primero del fundamento de derecho primero y fallo, ha de figurar como fecha del pleno en que se discutió y aprobó la moción censura la de 12 de julio de 1995 en vez de la de 12 de junio del mismo año; igualmente, en el párrafo primero del antecedente de hecho primero y párrafo primero del fundamento de derecho primero se ha e constaar como fecha de las elecciones locales la de 28 de mayo de 1995, en vez de la de 26 del referido mes y año; finalmente, el fundamento de derecho de imposición de costas debe llevar el ordinal décimo".

Notificada la anterior resolución, la representación procesal del Excmo. Cabildo Insular de Fuerteventura, y por la de Don Ismael , se presentaron escritos preparatorios de recurso de casación al amparo del art. 95.1.1º, 2º, 3º, 4º de la Ley jurisdiccional, recayendo providencia de la Sala de instancia por la que se tuvo por preparados dichos recursos, acordándose la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, ante la que ha comparecido el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de la partes recurrentes, así como laProcuradora Sra. Bermejillo de Hevia, representante del recurrido, y el Ministerio Fiscal.

En su escrito de personación, el Procurador Sr. Vázquez Guillén formalizó la interposición de los recursos de casación con arreglo a lo dispuesto en el art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción por medio de sendos escritos en los que después de exponer razonadamente los motivos en que los apoya, Suplica a la Sala.....dicte sentencia por la que estimando el recurso, se case y anule la

resolución recurrida en los términos de su escrito.

Instruido el Magistrado Ponente designado, da cuenta a la Sala, acordándose la admisión del recurso.

Dado traslado del escrito de interposición del recurso a la Procuradora Sra. Bermejillo, ésta formula escrito de oposición y hechas las alegaciones que considera procedentes, suplica a la Sala dicte resolución desestimatoria de la casación, con imposición de las costas a los recurrentes.

El Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, entiende que la sentencia recurrida ha infringido el art. 201.7 de la Ley Electoral, así como el art. 23.2 de la Constitución al considerarlo vulnerado por el acto recurrido, procedimiento por tanto la revocación de la misma y la estimación del recurso contencioso-administrativo con declaración de que dicho acto es ajustado a Derecho.

Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo el día 20 de mayo de 1997, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Tras la celebración de las elecciones locales para Cabildo Insular de Fuerteventura, éste se constituyó el día 26 de junio de 1995, y como quiera que ninguna de las listas presentadas había obtenido mayoría absoluta, fue elegido DIRECCION000 el candidato primero de la Lista más votada (Coalición Canaria), D. Luis Antonio , quien había sido ya DIRECCION000 de dicho Órgano durante los ocho años anteriores, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 201.5 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General que establece que: "Será DIRECCION000 del Cabildo Insular el candidato primero de la lista más votada en la circunscripción insular".

Sin embargo, transcurridos solamente tres días, los once Consejeros electos pertenecientes a los demás Grupos suscribieron una moción de censura contra el DIRECCION000 electo, proponiendo como nuevo DIRECCION000 la cabeza de lista de Independientes de Fuerteventura, D. Ismael . Dicha moción se basó en lo dispuesto en el artículo . 201.7 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General, según el cual: "El DIRECCION000 del Cabildo Insular puede ser destituido en su cargo mediante moción de censura, que se desarrollará conforme a lo previsto en el artículo 197. Puede ser candidato al cargo de DIRECCION000 cualquiera de los Consejeros insulares que encabecen las listas de los Partidos, Federaciones, Coaliciones y Agrupaciones electorales en la circunscripción".

El debate de la moción de censura se celebró el día 12 de julio de 1995, alegándose, como causa justificativa de su presentación, que el DIRECCION000 electo se encontraba en franca minoría, siendo incapaz de garantizar una mayoría suficiente que diera estabilidad al gobierno de la Institución, y añadiéndose que su discurso de investidura no había ofrecido ninguna expectativa de una gestión de los intereses públicos que mejorase la muy negativa experiencia de sus anteriores mandatos.

Tras los debates correspondientes y efectuada la votación, fue aprobada la moción. El DIRECCION000 depuesto, no conforme con la legalidad del acuerdo, interpuso contra el mismo recurso contencioso-administrativo por el cauce especial de la Ley 62/78, por considerar que se había infringido el derecho fundamental de acceso a los cargos públicos contenido en el artículo 23.2 de la Constitución.

Con fecha 18 de diciembre de 1995, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas dictó sentencia estimatoria del recurso. La sentencia comienza rechazando la caracterización del acto impugnado como "acto político", por tratarse de un acto emanado de una Administración Local, y estar el concepto de acto político restringido a los emanados del Gobierno de la Nación o --en su ámbito competencial-- de las Comunidades Autónomas, siendo además abundantes las ocasiones en que el Tribunal Supremo ha entrado en el examen de fondo de mociones de censura en los entes locales.

A continuación la sentencia se plantea si aun no hallándonos ante un acto político, pudiera calificarse como acto discrecional, de manera que la potestad de censurar, precisamente por configurarse comodiscrecional, quede exenta de un control jurisdiccional. La Sala señala a este respecto que no existen los actos absolutamente discrecionales, porque en cualquier acto existen elementos reglados susceptibles de control, tales como el procedimiento, la motivación o la finalidad, siendo precisamente estos elementos reglados los cuestionados en el proceso.

Entrando de este modo en el fondo del asunto, la Sala partiendo de la distinción apuntada por el recurrente entre cargos electos de primer y segundo grado, llega a la conclusión de que el DIRECCION000 de Cabildo Insular es un cargo que puede calificarse como híbrido, porque no es directo o de primer grado, desde el momento que los electores eligen a los Consejeros y no al DIRECCION000 del Cabildo; pero tampoco es indirecto o de segundo grado, por cuanto los Consejeros no intervienen en la elección del DIRECCION000 , que es nombrado por ministerio de la Ley. De este modo, al no tratarse propiamente de un cargo de representación directa, cabe admitir la posibilidad de regular en la Ley una moción de censura contra el mismo, dentro del amplio margen de que goza el Legislador en la regulación normativa de un derecho fundamental como es el recogido en el artículo 23.2 de la Constitución. En este sentido, la Sala recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual en los cargos de elección directa el cese no puede depender de una voluntad ajena a la de los electores, no fue adoptada por dicho Tribunal de modo unánime, sino que se formularon votos particulares, por lo que su aplicación debe restringirse a los cargos estrictamente calificables como de elección directa.

Partiendo de esta base, la Sala considera que no procede plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 201.7 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General por diferentes razones: porque tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han admitido reiteradamente la viabilidad de la moción de censura en el ámbito municipal; porque esta posibilidad se ha reconocido incluso en el supuesto legalmente previsto de que haya sido elegido el Alcalde por el procedimiento subsidiario de nombrar al primer candidato de la lista más votada; y porque de reconocerse la imposibilidad de plantear una moción de censura contra el DIRECCION000 de un Cabildo, se llegaría al absurdo de que los mismos no estarían sujetos en el ejercicio de su gestión a ningún control.

Sentado esto, la sentencia realiza una interpretación sistemática de los párrafos quinto y séptimo del artículo 201 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General, concluyendo que si el párrafo quinto atribuye la Presidencia al candidato primero de la lista más votada aunque se encuentre en minoría, de ello se desprende que no pueda admitirse la moción de censura como un mecanismo para formar nuevas mayorías, pues en tal caso el párrafo quinto sería inoperante. La moción de censura sólo puede calificarse como admisible para legitimar el cese por causa de una negativa gestión.

Descendiendo de este modo al caso concreto, la Sala concluye que la moción no se había dirigido contra una gestión que se considerase incorrecta o deficiente, sino que había buscado dar una mayoría estable al Cabildo, finalidad loable pero que no es compatible con la que a la moción de censura atribuye el artículo 201.7 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General. Por eso termina la sentencia señalando que la actuación de los promotores de la moción se había desarrollado en fraude de ley y había vulnerado el artículo 23.2 de la Constitución.

Interpuesto contra esta sentencia recurso de casación, tanto por el Cabildo de Fuerteventura como por don Ismael , la parte recurrida alega, respecto al formulado por éste, que debe desestimarse por razón de inadmisibilidad, a la vista de que el artículo 96-3 de la Ley de la Jurisdicción dice que están legitimados para interponer recurso de casación quienes hubieran sido parte en el procedimiento a que se contraiga la sentencia.

Sin perjuicio del posible remedio a una eventual indefensión por falta de emplazamiento en la instancia de algún interesado en el proceso, que justificaría su legitimación para ser parte en el recurso de casación, normalmente debemos mantener la interpretación que emana de la claridad del precepto, por lo que siendo evidente en este caso que, en su calidad de DIRECCION000 de la Corporación demandada, el Sr. Ismael había tenido pleno conocimiento de la existencia e incidencias de la pretensión ejercitada, hemos de concluir en su carencia de legitimación para ser parte en la casación, dando por eso lugar a un motivo de inadmisión de su recurso, que en esta fase procesal origina un fallo desestimatorio del mismo.

Los dos primeros motivos del recurso de casación formulado por el Cabildo se acogen al artículo 95-1-1º de la Ley de la Jurisdicción, al entender que bien por su naturaleza de acto político o bien porque fuese plenamente discrecional, en ningún caso la actuación impugnada podía ser objeto de revisión jurisdiccional.

Ninguna de las dos afirmaciones puede ser compartida.En cuanto a la primera, porque a la sólida fundamentación que sobre el particular se desarrolla en la sentencia impugnada, no puede oponerse con éxito la afirmación de la entidad recurrente de que aunque el acto no sea calificable técnicamente como político, sin embargo en todo caso no estaría sometido al derecho administrativo, lo que es un requisito sine qua non para la intervención de esta jurisdicción, conforme al artículo primero de la propia Ley Jurisdiccional.

Decimos que esta tesis no puede prosperar, porque siendo el objeto del debate procesal un acuerdo que afecta a la composición de un ente administrativo de naturaleza territorial, su calidad de entidad representativa no excluye que los actos que dicta sean administrativos y, por eso, revisables jurisdiccionalmente, lo que, además, vendría de todas formas ratificado por la doctrina de este Tribunal Supremo, que en sentencias de 28 de junio de 1994 y de 4 de abril de 1994 tiene dicho que incluso cuando se trate de actos políticos, la vigencia de los artículos 9 y 24-1 de la Constitución nos obliga a asumir el control jurisdiccional, cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse los actos de dirección política.

Esta conclusión nos lleva directamente al segundo de los motivos reseñados: siempre son controlables los elementos reglados o judicialmente asequibles de los actos de los poderes públicos, lo que determina que una acusación de que el órgano jurisdiccional se ha introducido en el ámbito de la discrecionalidad no es combatible por la vía de denunciar un exceso en el ejercicio de la jurisdicción, sino por el de la infracción de la norma o la jurisprudencia que consagre aquella discrecionalidad, pues es atributo de la propia jurisdicción fijar los límites de lo discrecional, cuando se someten a su consideración pretensiones de nulidad de las actuaciones administrativas.

El tercer motivo --único de fondo en que se basa el recurso, al amparo del artículo 95-1-4ª-- denuncia la infracción de los artículos 201-5 y 7 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, de 19 de junio de 1985, modificada por la Ley Orgánica 8/1991, en relación con los artículos 23-2 y 141-4 de la Constitución y la doctrina sentada por la sentencia de 15 de abril de 1993, según la cual, la moción de censura es un control democrático que permite, tras quedar comprobada con su aprobación la formación de una nueva mayoría política municipal, la mejor organización y funcionamiento del municipio, al sustituir ésta a un equipo que ha quedado en minoría a asumir la nueva mayoría el gobierno de la Corporación.

Siendo sustancialmente asumible la idea de la moción de censura expresada en la mencionada sentencia, sin embargo el problema que aquí se plantea va más allá de la misma, porque lo acusado en la sentencia que se impugna es que se ha defraudado el texto del artículo 201-5, pues sin mediación de justa causa alguna, se le vino a privar realmente de eficacia, al impedir que el DIRECCION000 designado conforme al sistema regulado en el mismo llegase a ejercitar el mandamiento derivado de las urnas.

Sobre este particular, la Sala de instancia hace una interesante exposición sobre la naturaleza híbrida que resulta de que por ministerio de la Ley sea designado DIRECCION000 del Cabildo el candidato primero de la lista más votada en la circunscripción insular, pero lo cierto es que cualquiera que sea el objetivo que se utilice para calificarlo, no cabe incluir el cargo en los de elección de primer grado, por lo que excluido del régimen constitucional de protección de éstos, en el sentido de no poder ser revocado mas que por los propios electores, la libertad del legislador para regular una eventual moción de censura no es diferente a la que tiene para fijar el régimen jurídico de la que afecta a los cargos electos de segundo grado, como por otra parte se pone de manifiesto en la remisión que en cuanto al procedimiento de moción de censura de los DIRECCION000 de los Cabildos se hace en la Ley a la norma reguladora de la de los Alcaldes, en la que se incluye también el caso de los designados por ministerio de la Ley, cuando ninguno de los Concejales obtiene la mayoría absoluta en la elección de segundo grado.

Por eso se puede concluir que tanto si obtuvieron su cargo por elección de segundo grado como si el nombramiento tiene su origen en un mandato legal, cuyo elemento determinante sea la ponderación de alguna circunstancia relevante extraída del resultado de las elecciones de primer grado, de todas formas la posición jurídica del nombrado no es diferente a la hora de enfrentarse a una moción de censura, sin que por eso quepa afirmar que entonces no tiene virtualidad real alguna el mandato de la Ley, lo cual es una aseveración que no se corresponde a la realidad, puesto que, en todo caso, el que ostenta el cargo se encuentra en una posición de ventaja otorgada por la misma Ley, de modo que para que sea admisible la moción exige que sea constructiva, en el sentido de que incluya el nombre del candidato propuesto, así como determinado quorum para poder ser presentada, limitando, además, las que pueden promoverse durante el mandato de cada Concejal.

En definitiva, reguladas por la Ley, con carácter general, las prevenciones a tener en cuenta en las mociones de censura, su finalidad genérica de dar a la Corporación una Presidencia con el apoyorepresentativo suficiente para gestionar los intereses públicos que ha de satisfacer, constituye un fin lícito, en absoluto defraudatorio del perseguido por la Ley, al acudir a una designación inicial por ministerio de la Ley, con la que se da una fuerza institucional al candidato primero de la lista más votada, pero que no excluye que frente a ella sea esgrimida con éxito la institución también legal de la moción de censura, que a mayor abundamiento, en este caso, contaba con el dato de que los Consejeros que la promovieron y votaron conocían perfectamente el tipo de gestión del DIRECCION000 , por haber ocupado el puesto en períodos anteriores y haber escuchado sus proyectos de futuro.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102-2 de la Ley de la Jurisdicción, procede que establezcamos que cada parte satisfaga sus costas, en cuanto a las causadas en el recurso, visto que el interpuesto por Don Ismael es de contenido idéntico al formalizado por el Cabildo. Y por lo que se refiere a las de las instancia, debemos condenar a su pago a la parte demandante, conforme al mandato del artículo 10-3 de la Ley 62/78.