STS, 3 de Abril de 1998

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALL0; Que, estimando en parte el presente recurso contencioso-administrativo, nº 327/90, interpuesto por la Procuradora Dª Paula Basterreche, en nombre y representación de D. Luis Andrés . contra el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento Pleno de Bilbao, en sesión celebrada el día 29 de Diciembre de 1.989, por el que, considerando al recurrente, D. Luis Andrés , autor de tres faltas muy graves de insubordinación individual o colectivas, respecto de las autoridades o mandos de que dependan, así como de la desobediencia a las legítimas instrucciones dadas por aquellos, constituidas por su actuación como Inspector Jefe del Cuerpo durante el periodo de huelga de la Policía Municipal, le impone la sanción de separación definitiva del servicio"...prevista en el art. 28.1.1) de la citada Ley Orgánica 2/86, art. 14 del real Decreto 33/86, de 10 de Enero y art. 87 de la Ley 6/89, de función pública Vasca", debemos Primero.-Declarar como declaramos que el citado acto en cuanto sanciona al actor por los hechos primero, segundo y cuarto, vulnera los derechos fundamentales, de libertad de expresión y tipicidad, consagrados en los artículos 20.1.A) y 25.1 de la Constitución por lo que, siendo en tal sentido disconforme a derecho debemos de anularlo y lo anulamos. Segundo.- Declarar y declaramos que la Administración demandada deberá de proceder a sancionar al actor por la conducta descrita en el hecho tercero, como autor de una falta muy grave, tipificada en el artículo 27.3.D) de la Ley Orgánica 2/86, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Tercero.- Desestimar las demás pretensiones deducidas en cuanto se aparten o difieran de las anteriores pronunciamientos. Cuarto.- No hacer expresa imposición de las costas del proceso.

Notificada la anterior resolución, la representación procesal de D. Luis Andrés y el Excmo. Ayuntamiento de Bilbao presentaron escritos preparatorios de recurso de casación al amparo del art. 95.1.4º y 96 de la Ley jurisdiccional, recayendo auto de la Sala de instancia por la que se tuvo por preparado dicho recurso, acordándose la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, ante la que ha comparecido en nombre y representación de la parte recurrente, así como y el Ministerio Fiscal.

La representación procesal de D. Luis Andrés en su escrito de personación, formalizó la interposición del recurso de casación y en el que después de exponer razonadamente los motivos en que lo apoya, Suplica a la Sala.....dicte sentencia por la que estimando el recurso, se case y anule la resolución

recurrida y pronuncie otra más ajustada a derecho en los términos que esta parte tiene interesados.El Procurador Sr. González Salinas en representación del Ayuntamiento de Bilbao presenta escrito en el que termina suplicando a Sala dicte sentencia por la que estimando el recurso, revoque el apartado primero del fallo de la sentencia de 22 de abril de 1992, y declare la plena conformidad a Derecho de la Resolución del Pleno del Ayuntamiento de Bilbao, de 29 de diciembre de 1989, parcialmente anulado por la sentencia recurrida.

Por providencia de 11 de febrero de 1997, queda sin efecto el señalamiento y se concede a las partes el plazo de treinta días para que formalicen escrito de oposición con el resultado que se recoge en autos.

Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo el día 24 de Marzo de 1998 en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

La sentencia impugnada resolvió el recurso contencioso-administrativo de protección de los derechos fundamentales interpuesto contra un acuerdo del Ayuntamiento de Bilbao, de 29 de diciembre de 1989, en el que con relación al demandante --entonces Inspector Jefe de la Policía Municipal-- se consideraron hechos probados: Primero, adhesión a un escrito firmado por seis miembros de la Policía Municipal, que contenía imputaciones y críticas a la Corporación; segundo, no adopción de las medidas oportunas ni proponer a sus superiores tales medidas, ante los hechos protagonizados por sus inferiores jerárquicos a que hace referencia el hecho probado anterior; tercero, incumplimiento de la orden clara, concreta y concisa, que le había sido dada de retirar una pancarta y una ikurriña del balcón principal de la Casa Consistorial; cuarto, recabar, sin que nadie lo hubiera requerido, la presencia de cinco miembros de la Policía Municipal en la puerta de entrada de la Alcaldía, con el propósito de hacer presión sobre ella, desobedeciendo la orden de retirada inmediata que les fue dada por el Concejal delegado.

La resolución municipal concluyó que el actor había cometido tres faltas muy graves, tipificadas en el artículo 27-3-d) de la Ley Orgánica 2/86, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y consistentes en la "insubordinación individual o colectiva respecto de las Autoridades o Mandos de que dependan, así como la desobediencia a las legítimas instrucciones dadas por aquéllos", una de ellas correspondiente a los hechos primero y segundo y las otras dos a cada uno de los hechos tercero y cuarto, imponiéndole la de separación definitiva del servicio.

La Sala de instancia anuló la sanción, por no considerar infracción los hechos primero, segundo y cuarto y sobre el tercero declaró que la Administración debía proceder a sancionar nuevamente al expedientado, como autor de una falta muy grave tipificada en el precepto antes citado de la Ley Orgánica 2/86.

Interpuesto recurso de casación, tanto por el sancionado como el Ayuntamiento de Bilbao, comenzaremos nuestro análisis por el de éste, al referirse a las decisiones del acto administrativo que la sentencia afirma que no son acordes con los derechos fundamentales cuya vulneración había denunciado el interesado.

Respecto a los hechos primero y segundo, la sentencia hace un análisis detallado de las circunstancias por las que considera que al sancionar al señor Luis Andrés , se había vulnerado el derecho a la libertad de expresión de éste, garantizado en el artículo 20-1-a) de la Constitución.

Se dice en ella que "contesten las partes sobre identidad y contenido del referido escrito, --obrante, entre otros, en los folios 52 y siguientes del expediente administrativo--, el mismo permite atisbar en alguno de sus pasajes una crítica, así en la alegación Preliminar primera, al expresar >, en la alegación Segunda, Centro de Documentación Judicial

jerarquía. Esto conlleva a interferencias que lesionan la eficacia policial sin imagen y en definitiva al servicio exigible por la ciudadanía....>>, así como en la Cuarta, >.

Sin embargo, las críticas que pudieran apreciarse en los citados pasajes, enmarcadas en un amplio texto en el que, tras una parte expositiva donde se refieren como antecedente a una reunión con el Concejal Delegado de la Alcaldía para el Cuerpo de la Policía Municipal, en la que se garantizó el máximo interés en la inmediata aprobación del organigrama, puesto de trabajo y manual de funciones de la Policía Municipal, fijándose como límite una determinada fecha, y se expresa que habiendo finalizado el término sin aprobación, consideran como inaplazable necesidad formular alegaciones >, se efectúan alegaciones varias, explicitadora y descriptivas de las necesarias actuaciones que consideran necesario sean llevadas a cabo respecto de la Policía Municipal, puede entenderse que están dotadas de la necesaria mesura para considerar que no han vulnerado el respeto debido a los superiores ni han puesto públicamente en entredicho la autoridad de sus superiores jerárquicos".

Concluye afirmando que no resulta acreditado que el escrito y la adhesión del demandante al mismo tuviesen relevancia como causa o aun como mera con causa de la huelga posteriormente declarada y que, por otra parte, si el escrito implicaba el ejercicio legítimo del derecho constitucional a la libertad de expresión, ninguna medida era exigible al actor respecto a quienes se habían limitado a ejercitar este derecho.

La importancia de la valoración de si el escrito suponía o no el ejercicio del derecho constitucional mencionado es clave para que podamos pronunciarnos sobre cuatro de los cinco motivos del recurso de casación del Ayuntamiento, todos ellos expresados al amparo del artículo 95-1-4º de la Ley de la Jurisdicción, ya que en todos está más o menos implícito el citado tema de fondo, menos en el tercero, que debemos desestimar sin más consideración jurídica que la de señalar que se funda en una aseveración de hecho --la de que el documento había incidido en el desencadenamiento posterior de la huelga de 18 de marzo-- que expresamente es negada en la sentencia de instancia, por lo que como tal hecho resulta intangible en este trámite casacional.

Volviendo, por tanto, a la mencionada valoración jurídica, tendremos en cuenta la doctrina que hemos sostenido en una sentencia de 17 de septiembre de 1996, en la que con cita de los textos pertinentes de las sentencias del Tribunal Constitucional 81/1983, 69/1989 y 270/1994, llegábamos a la conclusión de que el artículo 20-1-a) protege la crítica que se haga a los superiores, siempre que lo sea con la mesura necesaria para no incurrir en vulneración del respeto que se les debe y no se ponga en peligro el buen funcionamiento del servicio, debiendo ponderarse en cada caso la concurrencia de las circunstancias específicas del mismo, siendo estos precisamente lo que ha realizado el Tribunal de instancia con una corrección no desvirtuada por las alegaciones de la Administración.

En el cuarto motivo se invoca también la vulneración del artículo 27-3-d) de la Ley Orgánica 2/86, al haber entendido la Sala que el hecho cuarto de la resolución no entraña la sublevación propia de un acto de insubordinación.

Sobre este particular dice la sentencia que a pesar de que la propuesta de resolución entiende que el señor Luis Andrés cometió el acto "con evidente propósito de ejercer presión sobre la Alcaldía y sobre el Concejal Delegado de la misma", cualquiera que fuese la finalidad perseguida con dicha actuación, consistente en hacerse acompañar de los reseñados miembros de la Policía Municipal, tanto si era para que actuasen como testigos de la presentación de un escrito --como pretende el actor-- como, en la tesis de la Administración, tratar de ejercer presión sobre la Alcaldía y sobre el Concejal Delegado, ignorándose, por lo demás, la finalidad de la presión que se aduce, en ningún caso dicha actuación comporta la sublevación que toda insubordinación supone, no integrando por ello la actuación de que se trata la comisión de la falta que se atribuye".Razona la representación procesal del Municipio que la sentencia olvida que el motivo central de la sanción estriba en que la presencia se mantuvo aun después de una orden jerárquica, cuyo contenido era el de abandonar el lugar, por lo que si ya de por sí es grave una presencia inusual de personas adscritas a Cuerpos de Policía en la sede de la Alcaldía en tiempo de huelga, sin que esa presencia tenga por objeto las funciones propias del cargo, la conducta queda patentemente incursa en una grave insubordinación cuando, tras una orden expresa de la autoridad competente, los destinatarios deciden no observarla y proseguir en su actitud.

Ahora bien, acreditado que este extremo, cuya existencia se afirmaba en el pliego de cargos, fue suprimido en la propuesta de resolución y negado por la sentencia --en conclusión de hecho también ahora intangible-- que se hubiese probado que la actitud del actor tuviera por finalidad ejercer presión sobre la Alcaldía o el Concejal Delegado, también en cuanto a este punto decae el motivo.

Los dos primeros motivo en que funda el recurso de casación el demandante se apoyan en el nº 3 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, al entender infringidos los artículos 43-1 y 80 de esta Ley.

Concretamente, en el primero se dice que siendo el estricto objeto del proceso determinar si el acuerdo municipal impugnado vulneraba o no los derechos fundamentales invocados, constituye un exceso respecto a la cuestión planteada por las partes que la Sala, en vez de ceñirse a indicar que, en cuanto al hecho tercero, no existe vulneración de tales derechos, lo haya subsumido en una norma legal ordinaria, calificando expresamente la falta e impidiendo así que el problema pueda ser debatido en el procedimiento ordinario.

Basta, sin embargo, repasar las alegaciones de la demanda, contenidas en sus folios 38 y siguientes, formuladas en relación con el artículo 25-1 del texto constitucional, para que se aprecie con claridad meridiana que el tema formaba parte del contenido del proceso, tal como éste viene definido en el citado artículo 43-1.

En cuanto al segundo motivo, también debe desestimarse, porque anulada por la jurisdicción la naturaleza sancionable de tres de los hechos, al encomendar la sentencia de nuevo a la Administración el castigo del tercero, implícitamente da a entender que una razón de proporcionalidad puede llevar a aquélla a ejercer sus potestades en el sentido de imponer una sanción diferente a la que había acordado con anterioridad, aunque sin prejuzgar cuál deba ser ésta, remitiendo así a la titular de la potestad sancionadora el ejercicio efectivo de ésta dentro de los límites fijados para el caso jurisdiccionalmente, adoptando un criterio irreprochable en términos de legalidad, lo que jurídicamente impide que impongamos la otra opción posible, cual sería la de que acudiendo al principio de proporcionalidad, la propia Sala hubiera determinado la sanción a imponer.

Los otros motivos se acogen todos al número 4º del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, si bien el expresado como tercero debe desestimarse por las mismas razones que hemos expuesto en cuanto al primero, pues en él se reproducen, con cita de normas de la Ley 62/78, argumentos contestados en aquél.

El motivo cuarto, al referirse a los hechos que la sentencia ha declarado no sancionables, tampoco puede sostenerse.

En el motivo quinto se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24-2 de la Constitución, por inexistencia de prueba de cargo, alegación que habremos de considerar ceñida al hecho tercero, en razón de lo dicho al desestimar el anterior motivo.

En el fundamento de derecho decimotercero de la sentencia impugnada, después de dar por probado el "incumplimiento de la orden clara, concreta y concisa dada por la Alcaldía al interesado, a través del Concejal Delegado Sr. Carlos Daniel , de retirar personalmente del balcón principal de la Casa Consistorial una pancarta e ikurriña", se hacen una serie de consideraciones sobre las circunstancias en que se produjo objetivamente el incumplimiento de la orden verbal recibida y, concretamente, si era ajustada a derecho la exigencia del demandante de que la orden se le diera por escrito, a lo que la Sala contesta con una triple argumentación: que la pretensión de recibir las órdenes por escrito del Concejal Delegado de Seguridad Ciudadana o del Alcalde carecía de todo fundamento; que la petición de órdenes por escrito ya había sido formulada con anterioridad, no habiendo recibido respuesta; que la orden de retirada de pancarta e ikurriña la había recibido con anterioridad, cursándola a sus subordinados, careciendo de sentido que, recibida para llevarla a cabo él mismo, la cuestionase en términos que la impulsaren a solicitarla por escrito.Vistas estas consideraciones y lo alegado por el propio apelante en el motivo, se observa que hay una coincidencia sustancial en cuanto al hecho de que el señor Luis Andrés condicionó el cumplimiento de la orden a que le fuese formulada por escrito, por lo que en este sentido, desde la perspectiva objetiva del incumplimiento, no hay nada que oponer a que el requisito constitucional de que medie una mínima prueba de cargo de la que pueda derivarse la existencia de la infracción ha sido suficientemente satisfecho, perteneciendo a otro ámbito --el de la tipicidad-- determinar la calificación de su comportamiento, lo que nos lleva directamente al examen de los motivos sexto y séptimo.

En el motivo sexto se cuestiona que el hecho infractor sea calificable en términos de entenderse subsumido en el supuesto descrito en el artículo 27-3-d) de la Ley Orgánica 2/86, al afirmar que en realidad el señor Luis Andrés en ningún momento se negó a obedecer, sino que se limitó a someter el cumplimiento de la orden a que ésta le fuese dada por escrito, lo que impediría, en todo caso, que la desobediencia mereciese el calificativo de grave.

Aceptado por la sentencia de instancia el hecho del incumplimiento de "la orden clara, concreta y concisa", la determinación de la gravedad de la desobediencia no pertenece al campo propio de la protección de los derechos fundamentales de la persona, que se agota en la cobertura de la exigencia de la predeterminación legal de los tipos, pero no alcanza a fijar cuál sea el aplicable a cada caso concreto, por lo que siendo la desobediencia un elemento del tipo sancionador aplicado al demandante, nada hay que objetar en este aspecto a la decisión administrativa, vista en la estrecha perspectiva del procedimiento de la Ley 62/78.

Sustancialmente, el mismo argumento es aplicable a la desestimación del motivo séptimo, en el que se denuncia también la infracción del artículo 25 de la Constitución, por entender que los tipos a tener en cuenta serían los contenidos en la Ley de la Función Pública Vasca, cuyo artículo 84 considera como falta grave --no muy grave-- el incumplimiento de órdenes o instrucciones de los superiores. Decimos que sustancialmente el argumento es el mismo, porque estableciendo el artículo 52 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que los Cuerpos de Policía Local se rigen por el Régimen Disciplinario previsto en la misma, con la adecuación que exija la dependencia de la Administración correspondiente, las disposiciones dadas al respecto por las Comunidades Autónomas y los Reglamentos específicos para cada Cuerpo y demás normas dictadas por los correspondientes Ayuntamientos, excede del ámbito propio del principio constitucional de legalidad de las sanciones administrativas establecer si en este caso, utilizado por la Administración un texto al que remite el mencionado artículo 52, se ha verificado la adecuación a que la propia norma se refiere, debiendo destacarse, no obstante, que las llamadas "disposiciones dictadas al respecto por las Comunidades Autónomas", no implican que las normas específicas contenidas en la Ley Orgánica citada deban entenderse sustituidas por la normativa general de la función pública con la que la respectiva Comunidad regule el régimen jurídico de sus funcionarios públicos, cuyo ámbito no abarca a los Cuerpos de Policía Local, los cuales dependen de los Municipios.

Tanto el motivo octavo como el noveno también han de desestimarse.-El octavo se funda en la vulneración del artículo 14 de la Constitución, al entender que el señor Luis Andrés había sido discriminado, primero, porque sólo a él se le abrió expediente por incumplir la orden de retirada de la ikurriña, siendo así que también había sido recibida por otros mandos y funcionarios que se hallaban presentes en el Ayuntamiento y, segundo, que a otros mandos también expedientados para los que se proponía sanciones de separación del servicio, se les acabó imponiendo sendas sanciones de suspensión de ocho meses, en aplicación del artículo 86 de la Ley de la Función Pública Vasca, que permite graduar las sanciones.

Los razonamientos no son convincentes en orden a la estimación del motivo, primero, por la evidencia de que en ninguno de los casos aportados como término de comparación se da la peculiarísima circunstancia de ser el Inspector Jefe y por eso principal receptor y responsable de la orden recibida; segundo, porque la eventual graduación de la sanción está implícita, como evento posible, en la anulación acordada en la sentencia impugnada.

Finalmente, en cuanto al motivo décimo, su desestimación deriva de que denunciada en él la vulneración del principio de proporcionalidad en la perspectiva del artículo 25 de la Constitución, tal cuestión ya la hemos solventado al señalar que será en función del nuevo ejercicio de las potestades de imposición de la sanción que proceda a que ha sido llamada la Administración por la sentencia de instancia que, en su caso, podrá enjuiciarse la correcta aplicación del principio de proporcionalidad.

Al no estimarse procedente ningún motivo, las costas han de imponerse a los recurrentes(artículo 102-3 de la Ley de la Jurisdicción).

Por todo lo expuesto en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,