STS, 27 de Noviembre de 1998

PonenteMANUEL GODED MIRANDA
Número de Recurso1834/1992
Fecha de Resolución27 de Noviembre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de apelación que con el nº 1.834/92 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud, representado por la Procuradora Doña Olga Gutiérrez Alvarez, contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 1991 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 1.583/90, sobre adjudicación de la contratación del servicio de limpieza del Hospital Carlos Haya de Málaga. Ha comparecido como parte recurrida la Procuradora Doña Josefina Ruiz Ferrán, en nombre de la entidad mercantil Organización de Limpieza y Mantenimiento S.A. (OLM S.A.).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: ". Estimar sustancialmente el recurso interpuesto por el Procurador Sr. López de Lemus, en nombre y represenntación de ORGANIZACION DE LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO S.A., contra resolución del Servicio Andaluz de Salud de 28 de Septiembre de 1.989, que adjudicó definitivamente el concurso público C.P. 63/89 para la contratación del servicio de limpieza del Hospital Carlos Haya de Málaga y contra la de 19 de Febrero de 1.990 desestimatoria del recurso de reposición, que anulamos por su disconformidad con el Ordenamiento Jurídico y declaramos que la empresa recurrente cumplió los requisitos exigidos para participar en el concurso y debe tomarse en cuenta su oferta económica y declaramos nulo el contrato suscrito con la empresa EUROLIMP S.A. a la que se notificará la presente sentencia, y ordenamos al servicio Andaluz de Salud suscriba nuevo contrato con la empresa recurrente, sin costas.

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Servicio Andaluz de Salud interpuso recurso de apelación para la correspondiente Sala del Tribunal Supremo el cual fue admitido en ambos efectos por providencia de 9 de Diciembre de 1991 en la que también se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo y expediente a dicho Tribunal.

TERCERO

Recibidas las actuaciones procedentes de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, personada y mantenida la apelación por la Procuradora Doña Olga Gutiérrez Alvarez, en nombre del Servicio Andaluz de Salud, se acordó darle traslado para que presentase escrito de alegaciones. El mismo cumplimentó el trámite conferido y tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala que se dicte sentencia, por la que, estimando el recurso deducido por esta parte, revoque la sentencia de la que dimana; con cuanto más en Derecho sea procedente.

CUARTO

Continuado el trámite por la Procuradora Doña Josefina Ruiz Ferrán, en nombre de la entidad mercantil Organización de Limpieza y Mantenimiento S.A. (OLM S.A.), lo cumplimentó igualmente por escrito en el que tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Salaque confirme íntegramente la sentencia de que procede.

QUINTO

Por providencia de 22 de octubre de 1.997 se acordó que, habiendo sufrido extravío las actuaciones de primera instancia y el expediente administrativo, con el fin de que todo ello sea reconstruido, se requiriese a la Procuradora Doña Olga Gutiérrez Alvarez, en representación del Servicio Andaluz de Salud, para que aportase cuanta documental obrase en su poder relativa a las actuaciones de primera instancia, solicitándose asimismo de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, que remitiese testimonio de la sentencia apelada.

SEXTO

De la documentación recibida se dió traslado a la Procuradora Doña Josefina Ruiz Ferrán, en nombre de Organización de Limpieza y Mantenimiento S.A. para que formulase las alegaciones oportunas, presentando escrito en que la parte considera que, tratándose de una cuestión de derecho, cuyos hechos probados están contenidos en la sentencia recurrida, no son esenciales otros documentos para el enjuiciamiento del recurso, interesando se dicte sentencia en los términos formulados en su escrito de alegaciones.

SÉPTIMO

Remitidas las actuaciones a esta Sección Séptima de la Sala Tercera, para la deliberación y fallo se señaló el día 24 de noviembre de 1.988, en que así tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por resolución del Servicio Andaluz de Salud de 26 de junio de 1.989 se convocó el concurso público G.P. 63/89, para la contratación del servicio de limpieza del Hospital Carlos Haya de Málaga. Por resolución del Director Gerente del mencionado Servicio Andaluz de Salud de 26 de septiembre de 1.989 se adjudicó definitivamente el contrato, por un importe de 677.450.220 pesetas, a la entidad mercantil EUROLIMP S.A.. La sociedad Organización de Limpieza y Mantenimiento S.A. (OLM S.A.), que había sido excluida del concurso por la Mesa de Contratación, por aportar con su proposición resguardo de depósito del aval (exigido como garantía provisional) en la Caja General de Depósitos y no el original del aval, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 26 de septiembre de 1.989 y contra la de 19 de febrero de 1.990, desestimatoria del recurso de reposición. El recurso contenciosoadministrativo fue resuelto por sentencia dictada el 13 de septiembre de 1.991 por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, que, estimándolo sustancialmente, anuló los actos administrativos impugnados por su disconformidad con el ordenamiento, declaró que la empresa recurrente cumplió los requisitos exigidos para participar en el concurso, por lo que debe tomarse en cuenta su oferta económica, y declaró asimismo nulo el contrato suscrito con la empresa EUROLIMP S.A., a la que mandó notificar la sentencia, y ordenó al Servicio Andaluz de Salud suscribir nuevo contrato con la empresa recurrente, tomando en cuenta que esta empresa se encontraba prestando el servicio de limpieza objeto del concurso a plena satisfacción de la Administración y que su oferta económica era inferior en 7.662.820 pesetas a la de EUROLIMP S.A. . Frente a la referida sentencia el Servicio Andaluz de Salud ha promovido el presente recurso de apelación.

SEGUNDO

El Servicio Andaluz de Salud estima que el fallo de la sentencia de 13 de septiembre de

1.991 incurre en vicio de incongruencia, contraviniendo lo preceptuado en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que no se limita a anular los actos administrativos impugnados, sino también declara nulo el contrato suscrito con la empresa EUROLIMP S.A. -entidad que resultó adjudicataria del concursoordenando al Servicio Andaluz de Salud suscribir nuevo contrato con la empresa OLM S.A., entendiendo que, si el concurso ha sido anulado, lo procedente era la retroacción de actuaciones al momento en que se produjo la supuesta causa de invalidez. La incongruencia de la sentencia, en el aspecto en que se invoca, supone que en ella la Sala de primera instancia ha concedido más de lo pedido por la parte demandante o cosa distinta a lo solicitado. Pues bien, examinado el suplico de la demanda formulada por OLM S.A., se advierte que en él se pretende no solamente la anulación del concurso y del contrato derivado del mismo, sino que se formula una doble petición alternativa: o bien que se repongan las actuaciones al momento procedimental de la convocatoria, corrigiendo los errores del pliego de cláusulas administrativas y ordenando que se conceda plazo a OLM S.A. para la subsanación de defectos, si los hubiere; o que, alternativamente, se declare nulo el contrato suscrito con la empresa EUROLIMP S.A., ordenando al Servicio Andaluz de Salud suscribir nuevo contrato con OLM S.A.. Esta segunda solicitud es la que ha acogido la sentencia apelada, por lo que no puede imputársele el vicio de ser incongruente con las pretensiones hechas valer por la parte actora. Problema distinto es el de si, al ordenar celebrar el contrato con OLM S.A., la sentencia ha infringido las normas reguladoras del concurso, singularmente la que establece que en esta forma de contratación la adjudicación recaerá en el oferente que, en conjunto, haga la proposición más ventajosa, sin atender exclusivamente al valor económico de la misma (artículo 28 de la Ley de Contratos del Estado, Texto Articulado aprobado por Decreto 923/1.965, de 8 de abril), pero ésta esuna cuestión que, si resulta procedente, habrá de ser examinada después de las que se refieren a si la exclusión de OLM S.A., efectuada por la Mesa de Contratación con motivo de la apertura de proposiciones para el concurso público G.P. 63/89, se encontraba o no ajustada a derecho.

TERCERO

El Servicio Andaluz de Salud alega que la sentencia recurrida, al considerar que el aval prestado por OLM S.A. reunía los requisitos reglamentarios precisos para que la sociedad fuera admitida al concurso público convocado, derecho que no se podía restringir con una interpretación formalista y limitativa del Pliego de Cláusulas Administrativas (lo que dió lugar a la anulación de la adjudicación del contrato), ha infringido lo preceptuado en el artículo 345 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3.410/1.975, de 25 de noviembre, así como el Pliego de Cláusulas Administrativas (citando la cláusula 7.5). Para decidir sobre este motivo de impugnación hemos de tomar en cuenta que el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares para la celebración del concurso público G.P. 63/89 exigía para participar en la licitación una garantía provisional, por importe de 13.776.000 pesetas, que podría constituirse mediante aval que reuniese los requisitos establecidos en los artículos 370 y siguientes del Reglamento General de Contratación, debiendo ajustarse al modelo aprobado reglamentariamente, siendo necesario el bastanteo por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía de los poderes de los representantes de la entidad avalante (véase cláusula 4 del Pliego). OLM S.A. no presentó con los documentos aportados para tomar parte en el concurso el documento original del aval, suscrito por la Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución S.A., sino, como con detalle describe la sentencia apelada (fundamento de derecho cuarto), un resguardo para depósito provisional en subastas, extendido por la Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial de Málaga, el 7 de julio de 1.989, por importe de 13.776.000 pesetas, con número de registro 198/1.759, firmando el Tesorero y el Interventor. La Mesa de Contratación se reunió el 27 de julio de 1.989, según consta en el acta correspondiente, y acordó excluir del concurso a la empresa OLM S.A. porque "el aval no está en debida forma como marca el Pliego de Prescripciones Técnicas, ya que aporta el resguardo del depósito del aval en la Caja General de Depósitos y no el original del aval". Asimismo destacó que se observa el defecto de haber presentado la declaración responsable a que se refiere el Anexo 2 del Pliego de Cláusulas Administrativas (declaración de capacidad para contratar) sin haber sido otorgada ante autoridad judicial, Notario público u organismo profesional competente, aunque sin hacer constar que este defecto constituyese motivo de exclusión del concurso. Frente a esta decisión presentaron escritos de reclamación la Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución S.A. y la empresa excluida OLM S.A., alegando que el aval prestado reunía los requisitos reglamentarios exigidos y entendiendo además la empresa OLM S.A. que debió habérsele concedido un plazo de tres días para la subsanación del defecto advertido, conforme a lo prevenido en el artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado. La Mesa de Contratación, en su reunión celebrada el 7 de septiembre de 1.989, consideró que las impugnaciones presentadas en nada afectan a las causas que se reconocieron en su día, acordando mantener la exclusión del concurso de la empresa OLM S.A.; en el mismo acto decidió que la adjudicación del contrato debía recaer en la empresa EUROLIMP S.A.. El Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud, por resolución de 26 de septiembre de 1.989, decidió adjudicar el contrato de servicio de limpieza del Hospital Carlos Haya de Málaga a EUROLIMP S.A. por un importe de 677.450.220 pesetas.

CUARTO

El motivo de impugnación expuesto plantea la cuestión de si la Mesa de Contratación procedió conforme a derecho al excluir a OLM S.A. del concurso por no haber presentado el documento original del aval prestado como garantía provisional para participar en el mismo, o si, en lugar de la exclusión, al apreciar el defecto en que incurría la documentación aportada, debió conceder a OLM S.A. un plazo de tres días para su subsanación, aplicando el artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado.

El párrafo segundo del artículo 345 del citado texto reglamentario establece que el documento donde conste el aval deberá presentarse, para que surta sus efectos, formando parte de la documentación que acompañe a la proposición que formule el empresario. Por otra parte, la cláusula 7.3., apartado d), del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares del concurso disponía que el sobre B) de los que debían presentar los concursantes contendría el documento justificativo de haber constituido la fianza provisional a que se refiere la cláusula 4ª del presente Pliego, y la cláusula 7.5 advertía que la falta de presentación de cualquiera de los documentos que deban incluirse en el sobre B) será, por sí sola, causa de exclusión de la licitación.

Por tanto, así el artículo 345 del Reglamento General de Contratación del Estado como el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares del concurso exigían la presentación del documento en que conste el aval prestado como garantía provisional.

Ahora bien, en el supuesto examinado OLM S.A. aportó un resguardo del depósito del aval en la CajaGeneral de Depósitos, que justificaba que el aval se encontraba prestado, (aval que no consta que no reuniese los requisitos reglamentarios para que la sociedad fuera admitida al concurso), aunque no se presentaba el documento original de dicho aval. La Mesa de Contratación debía examinar dicho aval para comprobar que cumplía los requisitos reglamentarios exigidos, pero para ello le bastaba con exigir la subsanación del defecto advertido, ya que el aval se encontraba prestado y ello se justificaba con un documento suficiente (el resguardo de depósito en la Caja General de Depósito).

El artículo 101, párrafo segundo, inciso segundo, del Reglamento General de Contratación del Estado previene que si la Mesa observare defectos materiales en la documentación presentada podrá conceder, si lo estima conveniente, un plazo no superior a tres días para que el licitador subsane el error. La presentación de un resguardo que acredita la prestación del aval, en lugar del documento original en que éste se constituye, debe calificarse como un defecto material y, en consecuencia, subsanable, pues no se trata de la falta de aportación de un documento, sino de su justificación por un medio cuyo defecto puede fácilmente corregirse, dando tres días a la empresa interesada para la presentación del referido documento original.

La Mesa de Contratación, al no considerar el defecto subsanable y excluir definitivamente a OLM S.A. del concurso, incurrió en infracción del artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado, lo que determina que, en este punto, debamos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud y confirmar la anulación de los actos administrativos impugnados que decreta la sentencia de 13 de septiembre de 1.991, y, como consecuencia de dicha anulación, la del contrato suscrito con EUROLIMP S.A.

OLM. S.A. planteó el problema de que el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares no contenía procedimiento alguno para la subsanación de defectos (como figuraba en el Pliego de Cláusulas Administrativas del concurso para el año 1.988, anterior al enjuiciado). Pero a este respecto debemos poner de manifiesto que no existe norma que obligue a la Administración a incluir en los Pliegos de Cláusulas Administrativas particulares un procedimiento para la subsanación de los defectos apreciados por la Mesa de Contratación en la documentación presentada por los concursantes, por lo que la subsanación de defectos debía regirse por lo establecido en el artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado. En este sentido carece de razón OLM S.A. cuando atribuye al Pliego de Cláusulas Administrativas particulares irregularidades en relación con la falta de exposición de un procedimiento para subsanación de defectos, pues esta materia, faltando una regulación en el Pliego, debe regirse por los preceptos generales sobre contratación de la Administración.

QUINTO

Mantiene el Servicio Andaluz de Salud que la sentencia impugnada, cuando le ordena suscribir nuevo contrato con OLM S.A., conculca la normativa relativa a la contratación administrativa, ya que, anulado el concurso, lo procedente es la retroacción de las actuaciones al momento en que se produjo la causa de invalidez, para que la Administración resuelva sobre la adjudicación del contrato, atendiendo a todos y cada uno de los ofertantes que hayan cumplido los requisitos exigidos para su admisión al concurso.

El artículo 28, párrafo tercero, de la Ley de Contratos del Estado (al que ya aludíamos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución) dispone que en el concurso la adjudicación recaerá en el oferente que, en conjunto, haga la proposición más ventajosa, sin atender exclusivamente al valor económico de la misma y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto.

La sentencia impugnada adjudica el concurso a OLM S.A. tomando en consideración que dicha sociedad se encontraba prestando con anterioridad el servicio de limpieza sacado a concurso, sin que dicha prestación hubiese originado queja alguna, así como que hizo una oferta económica inferior a la que verificó la empresa adjudicataria EUROLIMP S.A..

Sin embargo no son éstas las circunstancias que la Administración ha de tomar en cuenta exclusivamente para la adjudicación del concurso, sino que también ha de comparar las condiciones técnicas y de otra índole (no exclusivamente económica) que los concursantes ofrecen para la prestación del servicio de limpieza que se pretende contratar, sin que estas condiciones pudiesen ser examinadas respecto a OLM S.A., por haber sido excluida del concurso.

Por ello, la sentencia de 13 de septiembre de 1.991, al adjudicar el concurso en litigio a OLM S.A., declarando que cumplió los requisitos exigidos para participar en el concurso y debe tenerse en cuenta su oferta económica, sin hacer posible que la Administración examine y compare con la de los otros ofertantes las condiciones técnicas y de otro orden que propone para la prestación del servicio, ha infringido el artículo 28 de la Ley de Contratos del Estado, lo que determina que, en este punto, debamos estimar el recurso deapelación promovido por el Servicio Andaluz de Salud, dejando sin efecto la sentencia apelada exclusivamente respecto al indicado extremo, y ordenando que se retrotraigan las actuaciones al momento en que se cometió la falta, esto es, al momento inmediatamente anterior a la sesión de la Mesa de contratación celebrada el 27 de Julio de 1.989, para que, verificándose nueva sesión, se conceda a OLM S.A. el plazo de tres días para subsanar el defecto advertido en cuanto a la falta de aportación del documento original acreditativo de la prestación del aval exigido como garantía provisional (así como el otro defecto que se apreció en su documentación, que la propia Mesa calificó como subsanable), precediendo después a continuar y concluir el procedimiento de contratación conforme a derecho.

SEXTO

La procedencia de estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud da lugar a que no debamos dejar sin examinar los restantes motivos en que se basó el recurso contencioso-administrativo deducido por OLM S.A. contra la resolución del Servicio Andaluz de Salud de 26 de septiembre de 1.989 y contra la de 19 de febrero de 1.990, desestimatoria del recurso de reposición.

Las cuestiones relativas a la causa de exclusión del concurso por aportar resguardo del depósito del aval en la Caja General de Depósitos y no el original del mismo, así como la de si era procedente o no conceder plazo para la subsanación de este defecto, han quedado ya resueltas. Ahora bien, la demanda formulada por OLM S.A. se refiere a las que estima como otras irregularidades invalidantes en que incurrió la Administración, anomalías a las que la sentencia de primera instancia adiciona el interés de la Secretaría de Contratación de la Dirección General de Gestión Económica en retirar toda la documentación relativa a EUROLIMP S.A. para llevarla personalmente a los Servicios Centrales, entendiendo (fundamento de derecho séptimo) que tales irregularidades servirían para detectar la desviación de la Administración de los fines fijados por el ordenamiento jurídico, pero que en el caso presente no se estima necesario acogerlas porque el acto, a su juicio, resultaba nulo por vulneración directa de las normas reguladoras del concurso. Debemos, por tanto, analizar si tales circunstancias permiten deducir que el Servicio Andaluz de Salud incurrió en su actuación en el vicio de desviación de poder o en otra irregularidad determinante de la invalidez de la adjudicación del concurso, que pudiese dar lugar a un pronunciamiento especial de la Sala

El vicio de desviación de poder, o ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los establecidos por el ordenamiento jurídico (artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción), se define por la concurrencia de las siguientes circunstancias (sentencia de 19 de septiembre de 1.992, fundamento de derecho tercero): 1) Es necesario un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto al interés público querido por el legislador (que en el caso enjuiciado sería evitar la adjudicación del contrato a OLM S.A., en beneficio de EUROLIMP S.A., siendo así que la primera empresa era la que ofrecía las mejores condiciones económicas para la prestación de los servicios objeto del concurso); 2) Se presume que la Administración ejerce sus potestades conforme a derecho; 3) No puede exigirse, por razón de su propia naturaleza, una prueba plena sobre la existencia de la desviación de poder, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar la concurrencia de hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable.

OLM S.A. menciona en primer lugar ciertos defectos que son predicables del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares, y cuya corrección pide que se acuerde en la sentencia. Reprocha al Pliego no contener un procedimiento para la subsanación de defectos (extremo que ya ha sido objeto de consideración) ni un procedimiento de reclamación para el caso de exclusión, circunstancias recogidas en Pliegos anteriores. No apreciamos que existan tales defectos en el Pliego, al no existir norma alguna, ni citarla OLM S.A., que obligue a la Administración a incluir tales extremos en los Pliegos de Cláusulas Administrativas particulares, debiendo regirse las dos materias, en defecto de cláusulas del Pliego, por las prescripciones generales contenidas en el ordenamiento sobre las mismas. Alude OLM S.A. a que en el Pliego falta la cláusula 8.1, ya que el apartado dedicado a la apertura de proposiciones comienza con la cláusula 8.2., entendiendo que el plazo de subsanación de defectos se habría pretendido regular en la cláusula 8.1 omitida. Nada hay que autorice a efectuar esta suposición, ya que el citado apartado 8 del Pliego, dedicado, como hemos dicho, a la apertura de proposiciones, comienza con una cláusula, numerada como 8.2, que establece que la apertura de proposiciones tendrá lugar en el lugar, día y hora señalados en el anuncio, constituyéndose a dichos efectos la Mesa de Contratación. A la vista de ello no es posible conjeturar que existía una cláusula anterior (8.1) que regulaba la subsanación de defectos, pues no es razonable que el Pliego se ocupe de tal cuestión antes de que se haya procedido a la apertura de las proposiciones. Debe tratarse por tanto de un simple error material en la numeración, que, en cualquier caso, ninguna eficacia puede tener respecto a la pretensión anulatoria de OLM S.A. La mención que se contiene en la cláusula 8.3.g) del plazo de subsanación de defectos se interpreta perfectamente refiriéndola al establecido por el párrafo segundo del artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado.Destaca OLM S.A. que la Mesa de Contratación, en su reunión de 27 de julio de 1.989, concedió a EUROLIMP S.A. plazo para la subsanación del defectos, conculcando el principio de igualdad de oportunidades de los licitadores y el de publicidad y situando a OLM S.A. en un supuesto de indefensión. Sin embargo, consultada el acta de la reunión de la Mesa de Contratación, se aprecia que en ella se hace constar que la admisión de la firma EUROLIMP S.A. queda condicionada a la subsanación, en el plazo de tres días, del error material observado en el documento Anexo nº 2 (no estar otorgado ante autoridad judicial, Notario público u organismo profesional). El referido documento era la declaración responsable de capacidad para contratar, exigida por la cláusula 7.3.e) del Pliego, requiriendo que se hiciese ante autoridad judicial, Notario público u organismo profesional cualificado. Este defecto no era el mismo que determinó la exclusión de OLM S.A. del concurso, por lo que la Mesa de Contratación no le aplicó el mismo régimen, considerándolo un defecto subsanable y concediendo plazo para su subsanación. A ello se añade que el mismo defecto que determinó la exclusión de OLM S.A. dió lugar también a la de la empresa Calatrava de Limpieza y Mantenimiento. Por su parte, el defecto imputado a EUROLIMP S.A. se apreció también en la documentación presentada por OLM S.A., señalándolo así la Mesa, pero sin considerar tal defecto como motivo de exclusión, como no lo hizo respecto a EUROLIMP S.A., aunque no dió plazo para su subsanación, sin duda porque OLM S.A. había sido excluida del concurso por virtud del defecto apreciado en la presentación del resguardo del depósito del aval. En suma, la actuación de la Mesa de Contratación en los aspectos considerados no justifica que podamos deducir que obró con el ánimo de evitar la adjudicación del contrato a OLM S.A., en beneficio de EUROLIMP S.A., ya que aplicó igualmente a diversos concursantes la misma causa de exclusión, aunque esta aplicación no fuese conforme a derecho, y consideró subsanable un defecto distinto respecto a EUROLIMP S.A., defecto en que también incurría OLM S.A., y al que no dió distinta calificación.

Resuelto lo anterior, el hecho, que consta en el acta de la reunión de la Mesa de Contratación celebrada el 7 de septiembre de 1.989, de que el Vicepresidente de la Mesa, que era el Director de la Secretaría de Contratación de la Dirección General de Gestión Económica, solicitase y retirase toda la documentación relativa a EUROLIMP S.A., a quien la Mesa proponía como empresa adjudicataria del contrato, para llevar personalmente dicha documentación a los Servicios Centrales, no puede interpretarse, carente de cualquier otra circunstancia al respecto, sino como una actuación dirigida a facilitar la gestión administrativa, ya que consta que la Mesa de Contratación se reunía en Málaga y el acuerdo de adjudicación definitiva se firmó en Sevilla por el Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud el 26 de septiembre de 1.989.

Las alegaciones formuladas al respecto por OLM S.A. deben pues ser desestimadas.

SÉPTIMO

La conclusión de lo expuesto es la procedencia de estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud, en los términos que han quedado expuestos, sin que apreciemos circunstancias que, conforme a lo prevenido en el artículo 131 de la vigente Ley de la Jurisdicción, den lugar a una especial imposición de costas .

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 1.991 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 1.583/90, a la que se refieren los presentes autos, sentencia que revocamos y dejamos sin efecto exclusivamente en cuanto a la declaración que formula sobre que la entidad OLM S.A. cumplió los requisitos exigidos para participar en el concurso y debe tomarse en cuenta su oferta económica y en cuanto a la orden que da al Servicio Andaluz de Salud de suscribir nuevo contrato con dicha empresa, manteniendo la anulación de las resoluciones recurridas del Servicio Andaluz de Salud de 26 de septiembre de 1.989 y 19 de febrero de 1.990 y del contrato suscrito con EUROLIMP S.A., y ordenamos que se retrotraigan las actuaciones del procedimiento de adjudicación del contrato objeto del litigio al momento inmediatamente anterior a la sesión de la Mesa de Contratación celebrada el 27 de julio de 1.989, para que, verificándose nueva sesión, se conceda a OLM S.A., el plazo de tres días para subsanar el defecto advertido en cuanto a la falta de presentación de documento original acreditativo del aval exigido como garantía provisional, así como el otro defecto apreciado en su documentación, procediéndose después por la Administración a continuar y concluir el procedimiento de contratación conforme a derecho; sin efectuar especial imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando. , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario,certifico.

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