STS, 11 de Mayo de 1999

La Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia, convocó concurso público para la contratación del suministro e instalación de 421 bombas dosificadoras automáticas para cloración (Lote 1) y 338 unidades del sistema de depuración y vertido de aguas residuales domésticas (Lote 2) y por Resolución del Consejero de Sanidad de 30 de diciembre de 1987, se adjudicó a la empresa FIBERGLASS, S.A. el suministro del Lote nº 2 (338 unidades del sistema de depuración y vertido de aguas residuales), por un importe de 171.700.000 pesetas.

D. Luis Manuel , en nombre y representación de la empresa "PRU", de depuración de aguas residuales, interpuso recurso de reposición el 28 de enero de 1988 contra la citada resolución de 30 de diciembre de 1987 y el recurso fue desestimado por Resolución del Consejero de Sanidad de la Junta de Galicia, de 1 de marzo de 1988

Contra las dos Resoluciones de 30 de diciembre de 1987 y de 1 de marzo de 1988, la representación procesal del Sr. Luis Manuel interpuso recurso contencioso- administrativo, en cuya demanda solicitaba que se "estime el recurso y declare nulos y sin valor ni eficacia jurídica alguna las Resoluciones recurridas, con expresa condena en costas, reconociendo, asimismo, el derecho del recurrente a la indemnización de daños y perjuicios que se acreditarán en ejecución de sentencia".

La sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 23 de marzo de 1993 contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo nº 659-A/88, interpuesto por D. Luis Manuel , en representación de la Empresa "PRU", de Depuración de Aguas Residuales, representado por el Procurador Sr. Pardo Fabeiro y dirigido por el Letrado Sr. Bermúdez de Castro, contra Resoluciones de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia de 30 de diciembre de 1987 y 1 de marzo de 1988, sobre concurso para el suministro de material dentro del Programa de mejorade Infraestructura higiénica-sanitaria de Centros Docentes; y en consecuencia, debemos declarar y declaramos la nulidad de las resoluciones impugnadas de fechas 30 de diciembre de 1987 y 1 de marzo de 1988, y debemos reconocer y reconocemos el derecho del recurrente a la indemnización de daños y perjuicios cuya cuantía se acreditará en ejecución de sentencia y remítanse al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal Superior los testimonios a que se refiere el Fundamento de Derecho quinto de la presente, pidiéndole acuse de recibo para su unión a los autos, sin hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas devengadas en el procedimiento".

En el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, se declaran probados, entre otros, los siguientes hechos:

1. La Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia anuncia concurso abierto de tramitación ordinaria para la contratación del suministro e instalación de 421 bombas automáticas para cloración y 338 unidades del sistema de depuración y vertido de aguas residuales dentro del Programa de Mejora de la infraestructura higiénico-sanitaria de Centros Docentes, aprobando el pliego de bases que había de regirlo en fecha 22 de junio de 1987 (folios 1 a 16 del Tomo I del expediente).

2. Tramitado el preceptivo expediente se reúne la Mesa de Contratación en fecha 26 de octubre de 1987 (folios 175 a 177 del Tomo II del expediente), concurriendo a licitación para el segundo lote, objeto de los autos, relativo a las referidas 338 unidades del sistema de depuración y vertido de aguas residuales, tres empresas, una de las cuales, "TRITIO, S.A.", resulta excluida por exceder el importe de su oferta el tipo máximo de licitación que se había fijado en la cantidad de 171.840.000 pesetas (folio 2, Tomo I), quedando en consecuencia reducidos los concursantes exclusivamente al recurrente D. Luis Manuel , "PRU" y la empresa "FIBERGLASS, S.A.".

3. La Mesa de Contratación, en la referida sesión de 26 de octubre de 1987, acuerda suspender la propuesta de adjudicación del lote de autos "... hasta una próxima reunión de la Mesa a celebrar el día 4 de noviembre de 1987, a las once horas, plazo éste que la Mesa considera necesario para recabar información técnica necesaria y un examen práctico de las instalaciones que de este tipo tienen en funcionamiento las empresas Luis Manuel y FIBERGLASS, S.A." (folio 177, Tomo II).

4. Fueron emitidos los informes requeridos, uno de D. Carlos Miguel que como DIRECCION000 de Salud Pública formaba parte de la Mesa de Contratación, de conformidad con lo dispuesto en el punto 5.2 del Pliego de Bases del Concurso (folio 9, Tomo I) favorable a FIBERGLASS, S.A., y otro del DIRECCION001 del Servicio de Sanidad Ambiental, D. Juan María , también miembro de la Mesa en su calidad de Asesor Técnico de la misma (folio 175, Tomo II), favorable a la empresa PRU.

5. En fecha 4 de noviembre de 1987, la Mesa de Contratación se reúne por segunda vez (folios 195 y 196, Tomo II y acuerda "... elevar propuesta de adjudicación del lote 2, en favor de la empresa FIBERGLASS, S.A., por un importe de 171.700.000 pesetas, un plazo de entrega de 24 meses (cláusula

   8.1), y una garantía de quince años de fabricación e instalación, circunstancia ésta última que la Mesa consideró sustancial para la toma del acuerdo".

6. Formuladas alegaciones por la recurrente en fecha 24 de noviembre de 1987 (folios 203 a 206, Tomo II), las mismas son objeto de informe por el DIRECCION001 del Servicio de Asuntos Jurídicos de la Consejería de Sanidad (folios 219 a 222) y por el DIRECCION000 de Salud Pública, D. Carlos Miguel (folios 223 y 224), en vista de los cuales, el Consejero de Sanidad, en fecha 30 de diciembre de 1987, resuelve la adjudicación del lote de autos por un importe de 171.700.000 pesetas en favor de FIBERGLASS, S.A.

7. Fue deducido por el actor recurso de reposición en fecha 26 de enero de 1988 (folios 234 a 238, Tomo III), que fue desestimado por resolución del 1 de marzo de 1988 (folios 376 a 380, Tomo III).

En el fundamento jurídico tercero, la cuestión planteada sobre la incompatibilidad de uno de los miembros de la mesa es resuelto por la sentencia de la Sala de instancia del modo siguiente:

«Alega el recurrente como primer motivo de impugnación de las resoluciones recurridas la defectuosa constitución de la Mesa de Contratación, en tanto en cuanto ha formado parte de la misma D. Carlos Miguel

, que en dicho momento era DIRECCION000 de Salud Pública de la Junta de Galicia, razón por la cual y a tenor de lo dispuesto en el punto 5.2 del Pliego de Bases del Concurso, ostentaba la Vicepresidencia de dicha Mesa, y que estaría afectado de incompatibilidad por ser pariente por afinidad en primer grado, lo que no ha sido rebatido por la Administración demandada ni por la coadyuvante FIBERGLASS, S.A., del Consejero de la empresa adjudicataria D. Francisco , por lo que nos encontraríamos con una infracción delartículo 9.6 de la Ley de Contratación del Estado (y no del artículo 13.6 como quizá por error aduce el recurrente), puesto que si bien el adjudicatario, tal y como consta en el folio 74 del expediente, formula una declaración genérica de no estar incurso en ninguna de las circunstancias señaladas por el artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado, el punto 4.5.6 del Pliego de Bases del Concurso exigía "Testimonio judicial o certificación administrativa de la capacidad para contratar con la Administración por no estar incluido en ninguna de las causas previstas en el artículo 9º de la Ley de Contratos del Estado...", documentos que podían ser sustituidos por una declaración responsable del interesado ante "... Autoridad judicial, administrativa, Notario Público u Organismo profesional cualificado", lo que en el presente caso no se ha cumplido, puesto que la precitada declaración consignada en el folio 74 del expediente, no cumple los requisitos antedichos, sino que se trataría simplemente de un mero escrito privado con legitimación de firmas ante notario.

De todo lo reseñado resultaría por aplicación del inciso final del reiteradamente citado artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado la posible nulidad de pleno derecho de la adjudicación efectuada en el caso de autos, sin que pueda apreciarse como estimable la causa de inadmisibilidad de dicha alegación opuesta por los demandados, fundamentada en la aplicación del artículo 82.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en tanto en cuanto que no se trata con la aducida incompatibilidad de una cuestión nueva, sino de un mero motivo que incide de modo sustancial sobre la eficacia de la resolución impugnada. No obstante y pese a la significación y relevancia de la incompatibilidad aducida, esta Sala, basándose en los principios "pro actione" y el de economía procesal, y teniendo en cuenta el de tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 de nuestro texto constitucional, entra a resolver sobre la adjudicación efectuada en el caso de litis.

Respecto de las demás cuestiones planteadas y, en síntesis, la Sala señala que la Administración, para la adjudicación de que se trata, obvió los informes de sus propios técnicos, como otros consignados en el expediente, así como la mayor experiencia de la empresa PRU, dando relevancia a los informes del DIRECCION000 de la Salud Pública frente a las opiniones de esos técnicos.

Finalmente, respecto del plazo de garantía, advierte la sentencia que no figuraba como criterio determinante en el Pliego de Bases, exclusión que sería lógica a la vista de lo dispuesto en el art. 175 del Reglamento de Contratos del Estado, a lo que debe añadirse que esa garantía no fue incluida en el contrato celebrado entre la Consejería de Sanidad y la empresa adjudicataria en 4 de febrero de 1988 y si a ello se añade que el plazo de entrega ofertado por la empresa adjudicataria fue de 24 meses y en el caso de PRU de 20 meses, resulta que cabe entender que las resoluciones objeto de impugnación no observaron las prescripciones legales al efecto establecidas, de tal forma que, según el criterio de la Sala de instancia, cabría entender que la solución racional del concurso de autos hubiera sido la adjudicación a la empresa del recurrente PRU, del suministro del material objeto de la litis, por lo que la Administración ha sobrepasado de manera arbitraria los límites normales de la discrecionalidad de que disponía.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 4 de mayo de 1999.

El primero de los motivos de casación formulados por la representación procesal de la Junta de Galicia se fundamenta, al amparo del número 4 del artículo 95.1 de la LJCA, en que la sentencia incurre en infracción de los artículos 36, 84, 87, 95 y 96 de la Ley de Contratos del Estado, así como en infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 13 de abril de 1987, 1 de febrero de 1991, 7 de diciembre de 1990 y 19 de diciembre de 1991.

Además de invocar la doctrina jurisprudencial que se contiene en dichas sentencias, la parte recurrente señala, en síntesis, al desarrollar el motivo, los siguientes criterios que considera de aplicación al caso:

1. El artículo 36 de la Ley de Contratos del Estado otorga a la Administración la facultad discrecional de adjudicar el contrato a la proposición que se estime más ventajosa o conveniente, sin atender necesariamente al valor económico, o bien que se declare desierto el concurso.

2. En el presente caso se ha elegido como forma de adjudicación la de concurso público, de acuerdo

   con lo establecido en el artículo 87 de la Ley de Contratos del Estado y en el artículo 247 de su Reglamento.

3. En el pliego de Bases rectoras del concurso, concretamente en la base sexta, se contenían loscriterios esenciales de aplicación.

   A la vista del análisis normativo y jurisprudencial invocado por la parte recurrente, al examinar este primer motivo, concluye señalando:

1. La escasa diferencia en el plazo de entrega, así como en el precio ofertado por las dos empresas es escasa y por ende nada apreciable, por lo que la propuesta elevada por la Mesa en su segunda reunión celebrada el 4 de noviembre de 1987, es en todo congruente y objetiva, basada en critrerios razonables, tratándose de una propuesta realizada "una vez estudiados los informes técnicos y realizado el examen práctico de las instalaciones que de este tipo tuviesen en funcionamiento las empresas Luis Manuel y Fiberglass, S.A.".

2. En relación con el plazo de garantía ofertado de 15 años por Fiberglass, S.A. al contrario de lo que se dice en la sentencia de instancia, en el contrato suscrito entre la Consejería y la empresa adjudicataria, se estipula (cláusula séptima), que "el contrato se entregará en perfecto estado de uso y tendrá el plazo de garantía y demás condiciones técnicas que se señalarán en la oferta presentada por el contratista al concurrir al concurso...".

   En relación con ello deben traerse a colación los artículos 95 y 96 de la Ley de Contratos del Estado (artículos 276 y 277 del Reglamento), siendo así que a la vista de lo dispuesto en esos preceptos se entiende la importancia que concedió la Mesa de Contratación a esa garantía de quince años de fabricación e instalación, lo que es plenamente congruente con las características del suministro objeto del contrato.

A la vista de la vulneración de los preceptos que se citan como infringidos de la Ley de Contratos del Estado, procede tener en cuenta, previamente al análisis de dicha vulneración, que en la cuestión examinada y en los términos que recoge el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada, estamos ante un caso de prohibición de contratación que ha determinado en el fundamento jurídico sexto, la remisión del tanto de culpa al Ministerio Fiscal por si los hechos fueran constitutivos de delito, teniendo en cuenta que el artículo noveno de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965, estableció la posibilidad de contratar con aquellas personas que no estuvieren incluidas en causas de incapacidad o inhabilitación que el propio precepto enumera y en su apartado sexto se refería a las personas físicas o los administradores de las personas jurídicas que se encontrasen en alguno de los supuestos prevenidos en la Ley 25/1983, de 26 de diciembre sobre incompatibilidades de Altos Cargos y en la Ley 53/84, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades al servicio de las Administraciones públicas, criterio recogido posteriormente en el artículo 25 del Reglamento General, aprobado por Decreto 3410/75, de 25 de noviembre.

La consecuencia jurídica inmediata que se produce como consecuencia de esta anomalía apreciada debidamente por la sentencia recurrida, viene sentada en el artículo noveno de la Ley y en el 41 del Reglamento, estableciendo la contratación nula de pleno derecho a que se refería el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en su redacción originaria, puesto que la Ley de Contratos persigue la prohibición de contratar cuando concurran causas de incapacidad o prohibición, evitando las consecuencias negativas que pueden derivarse de dicha situación, teniendo en cuenta que la previsión, y con ello nos introducimos en el análisis del primero de los artículos que se citan como infringidos, del art. 36 de la Ley de Contratos del Estado, interpretado en coherencia con el artículo 116 del Reglamento, determina, a la hora de resolver el concurso, que la Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, sin atender necesariamente el valor económico o declarar desierto el concurso, lo que determina que esta facultad no es omnímoda ni arbitraria, sino que ha de tener en cuenta la naturaleza jurídica del contrato, que en este caso es bilateral, onerosa y sinalagmática y por tanto, resolviéndose según el pliego de cláusulas administrativas particulares por las reglas del concurso, han de ser tenida en cuenta no sólo la oferta económica, sino otras razones y circunstancias que por razones de interés público, fueron expresamente consignadas en la cláusula sexta del pliego de cláusulas administrativas particulares.

Finalmente, es de tener en cuenta que la entrada de España en la Unión Europea ha comportado la necesidad de adaptar la Ley de Contratos del Estado y su Reglamento a las Directivas Comunitarias antes de la nueva Ley de 19 de mayo de 1995 y así, las Directivas Comunitarias 71-304 y 71-305, ambas de 26 de julio de 1971, implicaron que su adaptación a nuestro sistema de Derecho interno, motivara la reforma operada por el Real Decreto Legislativo nº 931/86, de 2 de mayo, que modificó la Ley de Contratos del Estado y mediante el Real Decreto nº 2528/1986, de 28 de noviembre, modificó el Reglamento General de Contratación, pudiéndose destacar que los artículos modificados de la Ley y de su Reglamento tienen el carácter de legislación básica a los efectos de lo previsto en el artículo 149.1.18 de la Constitución y lamodificación legislativa operada por efecto de dichas Directivas Comunitarias, se refieren a la capacidad financiera, económica y técnica de los empresarios, resaltándose la necesidad de solvencia de los contratistas (artículos 98 a 109 de la Ley de Contratos del Estado y 184 a 331 del Reglamento), a la publicidad de la licitación (artículos 29, siguientes y concordantes de la Ley y 93 y siguientes del Reglamento), no eliminando la necesidad de que en toda actividad de la Administración y en particular en la contratación, se tenga en cuenta la moralidad de las partes contratantes, evitando el surgimiento de favoritismos que desnaturalicen la esencia de la contratación, como reconoce la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992, lo que permite concluir, respecto de este primer aspecto, que a los efectos de selección del contratista, el ordenamiento jurídico español exige que la Administración se acomode a la legalidad vigente, procurando que el interés público quede satisfecho y seleccionando a los contratistas que no estén incursos en prohibiciones, incompatibilidades o incapacidades contenidas en las disposiciones legales y reglamentarias, pues la observancia de la legalidad por parte de la Administración y las adecuadas garantías de carácter económico y moral ofrecidas por el contratista, son indispensables elementos de la contratación administrativa, de tal modo que la no concurrencia de dichos elementos, degenera la actuación administrativa en favoritismo, en beneficio de ciertos contratistas, como sucede en la apreciación efectuada por la sentencia de instancia de arbitrariedad por parte de la Administración adjudicataria, criterio que además, tratándose de un recurso extraordinario de casación, no es susceptible de corrección por esta Sala.

Además de la invocación del artículo 36 de la Ley de Contratos del Estado, invoca la parte recurrente la vulneración del artículo 84 de la Ley de Contratos del Estado, que prevé los criterios por los que se regulará el contrato de suministro, el artículo 87, que establece que cuando se utilice el sistema de concurso se tendrán en cuenta para su adjudicación los criterios señalados en el pliego de cláusulas administrativas particulares, estableciendo la ley, a modo de ejemplo, los criterios determinantes, como son el precio, el plazo de entrega, el coste de utilización, la rentabilidad, la calidad, las características estéticas o funcionales, el valor único, el servicio postventa, la asistencia técnica y otras semejantes, e igualmente, se invoca la vulneración de los artículos 95 y 96, pues en los términos del primero de los preceptos invocados, si durante el plazo de garantía se acredita la existencia de vicios o defectos, tendrá derecho la Administración a reclamar del empresario la reposición de los bienes o la reparación de los mismos, y si la Administración estima que durante el plazo de garantía los bienes suministrados no son aptos para el fin pretendido como consecuencia de vicios o defectos observados en ellos e imputables al empresario, y cuando exista el fundado temor de que la reposición o reparación no es bastante para lograr el fin, podrá rechazar los bienes dejándolos de cuenta del empresario y quedando exenta la Administración de la obligación de pago, o teniendo derecho, en su caso, a la recuperación del precio satisfecho.

En la cuestión examinada, en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia impugnada, se hace por parte de la sentencia recurrida, una valoración exhaustiva de las circunstancias concurrentes, poniéndose de manifiesto que una solución racional del concurso determina la adjudicación a la empresa "PRU" del suministro del material objeto de la litis, puesto que disponía a su favor del informe de los técnicos asesores de la Mesa de Contratación (folios 180 a 182 del expediente administrativo), la mayor experiencia acreditada (folios 160 a 192 del expediente administrativo) y la realización de un programa de educación sanitaria al que se comprometía dicha empresa para su incidencia directa en la salud, en relación con el tratamiento adecuado de los residuos, por lo que la Sala concluye que la Administración sobrepasa los límites normales de la discrecionalidad de que disponía para la opción de la decisión y entiende que fue arbitraria, por lo que la adjudicación del concurso debió corresponder a la empresa del recurrente.

Esta apreciación efectuada por la sentencia impugnada no implica vulneración de los preceptos citados como infringidos por la parte recurrente, cuya referencia se ha efectuado con anterioridad, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes razonamientos:

1. La interpretación del artículo 12, apartado h) del Acuerdo sobre contratación pública de la Organización Mundial de Comercio y del artículo 26 de la Directiva 93-36-Comunidad Económica Europea sobre contrato de suministro, así como el artículo 36 de la Directiva 92-50-Comunidad Económica Europea, sobre contratos de servicio, permite constatar que con aplicación de esa normativa internacional y comunitaria de incidencia directa en la contratación pública y en la que necesariamente se inspira la contratación española, los criterios de adjudicación del concurso han de ser por regla general varios y si excepcionalmente se utiliza un solo criterio, el órgano de contratación habrá de justificar la razón de su empleo.

2. La cuestión suscitada en el caso que estamos examinando, ha de conciliar los principios de publicidad y transparencia propia de la contratación administrativa con la utilización de un necesario grado de discrecionalidad, que en sentido técnico jurídico ostenta el órgano de contratación, pero que no excluyeel necesario control jurisdiccional, pues si bien la Administración tiene la obligación de valorar en su conjunto todas las características y las condiciones subjetivas y objetivas que concurren en los proyectos presentados al concurso y decidir eligiendo aquel que en una apreciación global y con apoyo en los correspondientes informes y dictámenes técnicos resulta el más apropiado a los fines de interés público, la función jurisdiccional de revisión de esa legalidad, implica examinar si la decisión adoptada por el órgano administrativo corresponde con una adecuada y correcta valoración del material fáctico aportado al expediente, lo que ha sido acertadamente realizado por la sentencia recurrida, especialmente en el fundamento jurídico tercero y cuarto y ello permite llegar a la consideración, desde este punto de vista, del reconocimiento de la superioridad objetiva del proyecto presentado por la parte recurrente, de conformidad con los dictámenes técnicos obrantes en las actuaciones del expediente administrativo y de acuerdo con la argumentación jurídica que se acepta íntegramente en atención a las razones que la sentencia recurrida expone en su fundamentación.

3. Por último, es de tener en cuenta que los principios jurídicos que deben informar todo tipo de licitación y en concreto al concurso, son la publicidad, la competencia, la contradicción y la igualdad de oportunidades para los licitadores, como ha recogido reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 17 de febrero de 1971, 29 de enero de 1974 y 22 de septiembre de 1988) y tales principios tienen un contenido normativo inferido del análisis de los artículos 1.1, 14 de la Constitución, 1º del Código Civil, 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 3º del Título Preliminar del Código Civil, completados con el artículo 112 del Real Decreto Legislativo 781/86, de 23 de abril, en relación con el artículo 36 de la Ley de Contratos del Estado y el artículo 115 del Reglamento y los de restantes preceptos concordantes, de forma que la Administración no puede adjudicar el concurso a cualquiera, sino que ha de atenerse a la oferta más ventajosa, pero no siendo solo determinante el valor económico.

Los criterios invocados por la parte recurrente como infringidos en este motivo, con relación a la cita de la jurisprudencia que se efectúa, no resulta acreditada en el caso examinado que sea determinante de la vulneración y de la estimación del motivo por los siguientes razonamientos:

1. La sentencia de 13 de abril de 1987, por cuanto que únicamente se limita a establecer las directrices genéricas del artículo 36 de la Ley de Contratos del Estado, que en este caso, ya hemos subrayado que no resulta vulnerado.

2. La sentencia de 1 de febrero de 1991, por cuanto que reitera el alcance y contenido de los artículos 83 de la Ley de Contratos del Estado, en cuanto a la definición del contrato de suministro y la forma de adjudicación, en relación con los artículos 87 de la Ley y 247 del Reglamento de Contratación estatal, poniéndose de manifiesto que esa facultad de la Administración es discrecional, al conjugar la apreciación de todas las circunstancias de modo global y no implica dar una especial prevalencia a uno sobre los demás, disponiendo en ese contenido discrecional de un margen de libertad para la elección del contratista, lo que no impide, como sucede en este caso que estamos examinando, que la jurisdicción ejerza el adecuado control en cuanto a la forma y modo en que se ejercita por parte de la Administración, criterios que han sido tenidos en cuenta por la sentencia recurrida, por la Sala de instancia, que estimó nulos los acuerdos impugnados en relación con la adjudicación efectuada.

3. Los criterios de la sentencia de 7 de diciembre de 1990 no resultan de aplicación a la cuestión examinada, en la medida en que contempla un supuesto de adjudicación verificada, por ser la adjudicataria representante exclusiva para España del material que se trataba de aplicar.

4. Por último, la sentencia de 19 de diciembre de 1991, aunque aplica los artículos 36, regla 6ª de la Ley y 116, párrafo cuarto del Reglamento, reconoce que ambos preceptos establecen la posibilidad alternativa de que la Administración adjudique el contrato a la proposición más ventajosa, sin atender exclusivamente a factores económicos o declare desierto el concurso, pero en la cuestión allí examinada, se sustenta que se hizo por el Ayuntamiento un uso correcto de la discrecionalidad, lo que no ha sucedido en este caso.

El último de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente se fundamenta en la vulneración, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa, de los artículos 106.2 de la Constitución y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, por entender que dichos preceptos han sido infringidos por la sentencia impugnada, invocándose la doctrina jurisprudencial sobre este punto, que se contiene en la sentencia de 19 de octubre de 1990, que sienta los principios rectores de la institución de la responsabilidad patrimonial.

Desde el punto de vista formal, nos encontramos en este recurso de casación, con la alegación deuna cuestión nueva que no ha sido tratada ni en la vía administrativa previa ni en la ulterior jurisdiccional y es doctrina de este Tribunal Supremo que no puede plantearse en casación cuestiones nuevas, ya que otra cosa supondría dar entrada en el recurso a un tema no planteado ni por consiguiente, discutido en el pleito, dejando en indefensión a las partes litigantes que no lo hayan examinado, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias de la Sala Primera de 8 de mayo de 1989, 26 de noviembre de 1990, 30 de diciembre de 1992, 26 de julio de 1993 y en las de la Sala Tercera de 31 de octubre, 12 y 15 de diciembre de 1994, 31 de enero, 12 de junio y 28 de octubre de 1995, entre otras, lo que ya de por sí determinaría el rechazo del motivo alegado.

A mayor abundamiento, es de tener en cuenta la no concurrencia en la cuestión examinada de los elementos determinantes de la supuesta responsabilidad patrimonial aducida con fundamento en los preceptos contenidos en los artículos 106.2 de la Constitución y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, pues, sobre este punto, procede señalar que, configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121 y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el R.D. 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Finalmente, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Respecto de la «lesión», en el sentido técnico-jurídico del término, si bien toda lesión es integrante de un daño y perjuicio no todo daño y perjuicio es constitutivo de una lesión, dentro del marco de los arts. 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992.

Esa antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño o el perjuicio y ese deber de soportar el daño o el perjuicio sufrido se da en los supuestos en que la Ley y el grupo normativo de ella derivado justifican dichos detrimentos de un modo expreso o implícito. Así, del examen de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril, 19 de mayo y 19 de diciembre 1989, entre otras, se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público.

Respecto del principio de reparación integral, es de tener en cuenta que comprende, dentro del ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, los daños alegados y probados por el perjudicado, lo que supone la inclusión de los intereses económicos valuables y los conceptos de lucrocesante y daño emergente, partiendo del principio contenido en los artículos 1.106 del Código Civil y 115 de la Ley de Expropiación Forzosa y de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, las sentencias de 7 de octubre y 4 de diciembre de 1980, 14 de abril y 13 de octubre de 1981, 12 de mayo y 16 de julio de 1982, 16 de septiembre de 1983, 10 de junio, 12 y 22 de noviembre de 1985), siendo de tener en cuenta que en el asunto examinado han de concurrir para su estimación las siguientes circunstancias:

1. Para el resarcimiento de los daños y perjuicios es necesario que los mismos se prueben con precisión, concretando su identidad real, sin que sean suficientes meras hipótesis o probabilidades.

2. En coherencia con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia de 15 de octubre de 1986, entre otras) ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible como indemnización una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios.

Finalmente, la referencia que se contiene en la parte dispositiva de la sentencia recurrida al reconocimiento del derecho al recurrente a la indemnización de daños y perjuicios, cuya cuantía se acreditará en ejecución de sentencia, implica una declaración consecuencia de la estimación de que los actos impugnados no son ajustados a derecho, al haberse adjudicado el concurso a quien no resultaba procedente dicha adjudicación y la sentencia impugnada limita conceptualmente, con buen criterio, el ámbito de la indemnización, difiriendo la determinación de la cuantía al periodo de la ejecución de la sentencia, porque sobre tal cuestión, no ha habido en el proceso verdadera contradicción, al no resultar justificada en forma adecuada, lo que implica que tales cuestiones se planteen y valoren resolviéndose en el incidente de ejecución, lo cual explica y justifica la decisión aplazatoria contenida en el fallo, que aquí se mantiene y ratifica en los términos convenidos, siguiendo precedentes criterios jurisprudenciales, como el que se mantiene en la sentencia de 22 de septiembre de 1988.

Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación y, por imperativo legal, procede imponer las costas a la parte recurrente en casación.