STS, 5 de Octubre de 1999

En el contrato de suministro (expediente nº 345/87) sobre adquisición e instalación de dos transmisores de frecuencia modulada y equipos complementarios para las emisiones de los programas Radio 2 y Radio 3 de Radio Nacional de España, desde el Centro de Emisión de Argüis (Huesca) de la red de Radio Televisión Española, previos los trámites oportunos resultó adjudicataria del suministro la firma CEMTYS, S.A. por un importe de 14.546.000 pesetas, suscribiéndose el correspondiente contrato por parte del Director Económico-Financiero del Ente Público RTVE y D. Francisco Trigo Fernández, en nombre y representación de CEMTYS, S.A. el 4 de enero de 1988. D. José impugnó en la vía jurisdiccional contencioso-administrativa el Acuerdo de la Dirección General del Ente Público RTVE sobre la convocatoria del concurso, el pliego de bases y la adjudicación del contrato y la Resolución de 6 de junio de 1991 del Ministro de Relaciones con las Cortes y la Secretaría del Gobierno fue desestimatorio del recurso de alzada.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo por la representación procesal de D. José María Maldonado Trinchat, fue resuelto por sentencia dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de abril de 1994, que contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo formulado por el Letrado D. José María Maldonado Trinchat, en nombre y representación de D. José , contra la Resolución del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno de 6 de junio de 1991, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la adjudicación del contrato de suministro por Radio Televisión Española, debemos declarar y declaramos que ambas resoluciones están ajustadas a derecho, sin hacer mención especial en cuanto a las costas".

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal del Sr. José , y se oponen a la prosperabilidad del recurso la Abogacía del Estado y la representación procesal de Radio Televisión Española.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 28 de septiembre de 1999.

Previamente al análisis del recurso de casación interpuesto, procede señalar que la doctrina de este Tribunal, recogida en la sentencia de 24 de octubre de 1988 y el Auto de esta Sala de 27 de noviembre de 1989, interpretando el artículo 5.2 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, que aprobó el Estatuto de Radiodifusión y Televisión, señala que los acuerdos de convocatoria y de adjudicación del concurso tienen la condición de "actos separables" y, como tales, son susceptibles de ser impugnados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

También, como hemos declarado en ocasiones prácticamente idénticas (Sentencias de 24 de septiembre de 1992, 21 de enero de 1999 y 19 de febrero de 1999), como resulta del artículo 14 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3.410/1975 de 25 de noviembre, en los contratos celebrados por el Ente Público RTVE, cuyos efectos están sometidos al derecho privado, han de considerarse actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación, competencia y adjudicación del contrato y en consecuencia, dichos actos están sujetos a las reglas generales del derecho administrativo a que hace referencia el artículo 10 del texto reglamentario mencionado.

El primero de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, por inaplicación de los apartados a) y c) del artículo 41 del Reglamento de Contratos del Estado, por vulneración del artículo 133.4 de la Constitución, por violación de los artículos 48, 49, 60 y 62 de la Ley General Presupuestaria en cuanto a la falta del requisito de la consignación presupuestaria, invocándose, en este punto, las sentencias del Tribunal de 15 de diciembre de 1982 y 15 de octubre de 1990.

El motivo no puede ser acogido, pues, como ya se ha indicado en reiterada jurisprudencia de esta Sala (así, por todas, la STS de 11 de junio de 1999 dictada al resolver el recurso de casación nº 4562/93) el objeto del presente proceso lo constituye la adjudicación del contrato y la convocatoria del concurso, a las que sólo cabe exigir que señalen el crédito presupuestario con cargo al cual se abonará el importe de la adjudicación de contrato, lo que así se hizo en la cláusula 4ª del pliego de cláusulas particulares, y el artículo 8 de la LCE no es de aplicación al Ente Público RTVE, sometida exclusivamente a su Estatuto y disposiciones complementarias, máxime cuando la aludida cláusula cuarta del Pliego de Cláusulas Particulares señala los créditos y anualidades con cargo a los cuales se harán los abonos al contratista.

El segundo de los motivos de casación se fundamenta en el artículo 95.1.4 de la LJCA por inaplicación de los artículos 32, 34 y 137 del Reglamento General de Contratos del Estado y violación de los artículos 14 y 103 de la Constitución Española, aduciéndose la falta de cumplimiento de los principios de publicidad, libre concurrencia, competencia e igualdad de oportunidades y aduciéndose, igualmente, la no posibilidad de modificar los contratos y el cumplimiento de los mismos con sujeción a los plazos parciales para su ejecución, a tenor de la previsión contenida en el artículo 45 de la Ley de Contratos del Estado.

La supuesta infracción de los principios de concurrencia e igualdad de oportunidades ha sido rechazada por la sentencia y sobre la infracción del principio de igualdad en el pliego de condiciones del concurso, la identificación de la marca y modelo del material que debía adquirirse no impedía la aceptación de otro material equivalente, ni producía, «a priori», la discriminación que invoca el recurrente. Tratándose de contratar la compra de un material que requiere una muy concreta especificación técnica, por responder a necesidades de alta tecnología, no cabe estimar que este modo de identificación, que deja abierta la posibilidad de adquirir material de otras marcas y modelos con características equivalentes, suponga una discriminación carente de justificación objetiva y razonable, por lo que no es posible apreciar violación del art. 14 de la Constitución. De optarse por distinta solución se llegaría a la conclusión de que toda especificación muy concreta, que puede resultar imprescindible tratándose de promover la adquisición de material de alta tecnología, estaría prohibida por el art. 14 de la Constitución, lo que no es así.

El propio Legislador ha tomado en cuenta la necesidad que en ciertos casos puede ocurrir la formulación, en los pliegos de contratación, de especificaciones técnicas muy particulares, dando nueva redacción al art. 244 del Reglamento de Contratación en virtud del Real Decreto 2528/1986, de 28 noviembre, y en el caso examinado, no se produce una discriminación contraria al principio de igualdad defendido por el art. 14 de la Constitución, en cuanto las especificaciones realizadas tenían como razón objetiva y suficiente las singulares cualidades tecnológicas del material que se deseaba adquirir, por lo que no es procedente aceptar este motivo del recurso de casación.

En la cuestión examinada, tampoco se aprecia vulneración del principio de publicidad y de libre concurrencia en la contratación administrativa, pues no consta acreditado en las actuaciones del expedienteadministrativo ni en la fase probatoria del proceso contencioso que se haya producido dichos límites generadores de la vulneración de los indicados principios, siendo de tener en cuenta, a mayor abundamiento, y de conformidad con el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado y 32 del Reglamento de Contratación del Estado, que los contratos se celebran salvo en las excepciones establecidas por la legislación de Contratos del Estado bajo los principios de publicidad y libre concurrencia, lo que permite, en el caso examinado, una igualdad de acceso entre las distintas empresas dedicadas a la contratación pública, sin que se advierta vulneración de los indicados principios, teniendo en cuenta que el Organismo Ente Público RTVE, tiene indudables facultades y prerrogativas dentro de los límites y con sujeción a los requisitos previstos en la Ley, previsión que se completa con las contenidas en los artículos 9.1, 53.3 y 103.1 de la Constitución, en la medida en que dicho Ente Público debe adecuarse, en cuanto a la naturaleza de su decisión, a los principios de publicidad y concurrencia, puesto que, en otro caso, se llegaría a quebrar dichos principios y se afectaría a la igualdad de oportunidades, aspectos que, como hemos ya puesto de manifiesto, no resultan vulnerados en la cuestión examinada.

El tercero de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.3 de la LJCA, en la vulneración del principio de congruencia procesal, con invocación de los artículos 43.1 de la LJCA, 24.1 de la Constitución y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señalándose por la parte recurrente en casación, que la empresa CEMTYS, S.A. no compareció y en consecuencia, se allanó en el proceso contencioso-administrativo.

En primer lugar, para que se entienda producida la vulneración del artículo 95.1.3 de la LJCA, en la redacción por Ley 10/92 de 30 de abril, es necesaria la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. Que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infracciones intranscendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación, como en asuntos similares ha declarado la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1990, siendo necesario incluir entre tales omisiones, aquellas consistentes en la falta de práctica de una diligencia de prueba admitida, al transcurrir el plazo probatorio por causa ajena a la voluntad de la parte promovente, como reconoce la sentencia de la Sala Primera de 18 de noviembre de 1991.

2. El quebrantamiento por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración de las normas contenidas en las disposiciones legales y en las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 de la Constitución, en coherencia con la sentencia de la Sala Primera de 3 de febrero de 1992.

3. Real producción de indefensión, pues no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, pues ello constituye el requisito que podemos considerar medular para la prosperabilidad del recurso y se requiere haber pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84, 48/86, 64/86, 98/87, entre otras), no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídico-procesal y no se produce por cualquier infracción de las normas procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias.

Llegamos así a la consideración de que existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando existe una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar la limitación ni la trascendencia de las facultades de defensa.

Tampoco se ha vulnerado el principio de congruencia procesal, pues, como tiene declarada la Sala Especial de Revisión en sentencia de 2 de julio de 1991, el artículo 43 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece la obligación de juzgar dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, siendo el principio de congruencia en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo más riguroso que en el orden civil, pues mientras que en éste la congruencia de la sentencia viene referida a lademanda y a las demás pretensiones deducidas en el pleito, por aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las Salas de lo Contencioso-Administrativo están obligadas a juzgar dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones formuladas para fundamentar el recurso y la oposición, como ha reconocido reiterada jurisprudencia de esta Sala (entre otras, las sentencias de 9 de abril de 1987, 14 de junio de 1988, 22 de diciembre de 1989 y 15 de noviembre de 1990).

Así, se cumple el principio de congruencia cuando se da una correlación razonable entre el fallo, las pretensiones y los problemas debatidos en el recurso, por lo que en el caso examinado, no es admisible la afirmación contenida por la parte recurrente al considerar que existe una incongruencia y que no se ha dado respuesta a la pretensión instada.

En suma, y de acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional nº 144/91, 183/91, 59/92, 88/92 y 46/93 y las sentencias de esta Sala de 14 de junio de 1988, 3 de noviembre de 1989, 26 de marzo de 1993, 7 de febrero y 27 de mayo de 1994, sí está cumplido el principio de congruencia a la luz del artículo

24.1 de la Constitución, que comporta una decisión o pronunciamiento precedido del análisis de las cuestiones suscitadas en la demanda, es decir, existe un fallo que es el corolario de una fundamentación sobre la improcedencia de los criterios manifestados por el recurrente.

Finalmente, en la cuestión examinada no cabe estimar la apreciación llevada a cabo por la parte recurrente, en la medida en que la no comparecencia de la empresa CEMTYS, S.A., que fue debidamente emplazada en la primera instancia jurisdiccional, no implica un allanamiento por parte de dicha empresa a las pretensiones formuladas por la actora, razonamiento, que deduce indebidamente, la parte recurrente en casación, por lo que también resulta desestimable el motivo.

El cuarto de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, por infracción de los artículos 9.2, 14 y 103.2 de la Constitución, señalando la parte recurrente que ha habido ilegalidad en la adjudicación por ausencia de motivación.

En la cuestión examinada y frente al razonamiento que mantiene la parte actora, no procede señalar que hayan resultado vulnerados los preceptos constitucionales que se citan como infringidos, en la medida en que no se ha producido límites a la libertad ni al ejercicio de los derechos fundamentales, no se constata la existencia de desigualdad por discriminación y por ausencia de un fundamento objetivo y razonable o la introducción de un elemento de diferenciación que pudiera condicionar la vulneración de la igualdad y por otra parte, la Administración sirve con objetividad los intereses generales en la forma reconocida en el artículo 103 de la Constitución.

Tampoco cabe hablar de una ausencia de motivación que vulnere los indicados preceptos constitucionales, pues dicha ausencia de motivación incidiría en materia de garantías procedimentales, al incidir las resoluciones administrativas en una insuficiencia resolutiva que no aparece acreditada en la cuestión examinada, en la medida en que el examen del expediente administrativo permite constatar las razones técnicas, debidamente acreditadas por los informes precedentes, en los que se evidencia la suficiencia de la adjudicación efectuada frente a la propuesta por la parte recurrente, aunque económicamente ésta fuera más baja que la adjudicataria y este criterio lo obtenemos no sólo de las circunstancias concurrentes en el caso, sino de las previsiones contenidas, entre otros razonamientos, en las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 1981, 14 de junio de 1984, 3 de diciembre de 1985, 10 de abril de 1987, 26 de noviembre de 1987 y 20 de enero de 1998, entre otras, que ponen de manifiesto que se ha justificado el acto adjudicatario.

En consecuencia, correspondía a la jurisdicción contencioso-administrativa, como ya lo efectuó la Sala de instancia, comprobar si existía una defectuosidad manifiesta en la adjudicación, lo que no sucede en la cuestión examinada, cumpliéndose en su plenitud los presupuestos constitucionales prevenidos en los artículos 9, 14 y 103 de la Constitución, invocados por la parte recurrente, pues ya este Tribunal, en sentencia del Pleno de 29 de septiembre de 1988, consideró que dicha motivación es una exigencia constitucional impuesta por dichos preceptos y cuando se dice que discrecionalidad no es una arbitrariedad, se está diciendo que las llamadas decisiones discrecionales han de ser motivadas, sin que en la cuestión examinada se haya producido alteración del sistema jurídico por vulneración del artículo 9.1 de la Constitución: sujección de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico; 9.3 de la Constitución: interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y 103 de la Constitución: sujección plena a la Ley y al Derecho, extendiéndose el control jurisdiccional, en los términos del artículo 106 de la Constitución, a los aspectos discrecionales de esas potestades, fundamentalmente a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad, sin que a laAdministración le sea dada facultad para invertir o desfigurar el alcance y contenido de los referidos hechos, como ha reconocido reiterada jurisprudencia de esta Sala y se obtiene de un criterio jurisprudencial reiterado en sentencias de 1 y 15 de diciembre de 1986, 24 de julio de 1987 y 5 de diciembre de 1990, entre otras resoluciones.

Por los razonamientos precedentes y la ausencia de vulneración constitucional invocada, resulta desestimable el motivo.

El quinto de los motivos de casación se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, en la inaplicación del artículo 3 y 12 de la Ley de Contratos del Estado.

No se aprecia, respecto del indicado motivo, vulneración de los preceptos de la Ley de Contratos del Estado citados como infringidos.

En primer lugar, porque la Administración puede concertar los contratos y pactos que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y en la cuestión examinada, la Administración, con arreglo a lo dispuesto en el artículo tercero de la Ley de Contratos del Estado, en la redacción dada por la Ley de 17 de marzo de 1973 y en el artículo cuarto del Reglamento General de Contratación del Estado de 25 de noviembre de 1975, teniendo en cuenta las singularidades, ya puestas de manifiesto, sobre el alcance y contenido de los contratos suscritos por el Ente Público RTVE con los adjudicatarios, no se observa que haya introducido cláusulas o condiciones que fueran contrarias al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, de conformidad con lo expresamente contenido en el Pliego de Cláusulas Administrativas y de Prescripciones Técnicas que se incorpora en el expediente administrativo, en donde se contienen criterios objetivos para la admisión de licitadores y respeto a los principios de publicidad y concurrencia para el contratista y el ente público, en orden a la adjudicación del contrato.

Tampoco se observa que se haya producido violación del principio del precio cierto en moneda nacional y adecuado al mercado, en la medida en que se consigna expresamente la cifra cierta a la que queda sujeta la adjudicación, se produce la adjudicación conforme a las normas del concurso, como forma de adjudicación del suministro y no se atiende, exclusivamente, al valor económico de lo solicitado, sino también a las condiciones técnicas.

Así, carece de una mínima justificación la alegación de haberse infringido el artículo 12 de la Ley de Contratos del Estado, habiéndose fijado al contrato un precio cierto, expresado en moneda nacional, y pagado en función de la importancia real de la prestación recibida por el Ente Público RTVE y que no consta que no se ajustase a lo convenido en el contrato, por lo que, también, este motivo resulta desestimable.

Finalmente, se invoca al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley de Contratos del Estado y la aplicación indebida del apartado quinto del artículo 29 de la Directiva Comunitaria 71-305-CEE e inaplicación de los apartados 1 y 2 del artículo 25 de la Directiva de 21 de diciembre de 1976 (77-62-CEE), por entender que la oferta realizada por el Sr. José contenía la proposición más ventajosa, considerando que en el Pliego de Condiciones se establecían los criterios para la adjudicación, que los licitadores introdujeron modificaciones dentro de los límites del Pliego y que el criterio fundamental en que debió basarse la Administración era el precio.

El concurso, como forma de la contratación administrativa, implica, por su misma naturaleza, una mayor flexibilidad para la selección del contratista, a diferencia del automatismo de la subasta, cuya objetividad es total. En consecuencia, el artículo 36 de la Ley de Contratos del Estado ofrece un abanico de soluciones alternativas, en función de la conveniencia o más bien idoneidad de las ofertas respecto del objeto obligacional. La Mesa puede, pues, aceptar la proposición más ventajosa a su entender, desde el punto de vista técnico o cualquier otro (estético, por ejemplo), hacer la adjudicación al mejor postor (conveniencia económica) e incluso declarar desierta la convocatoria.

En consecuencia, resulta indiferente en el caso actual que el concursante rechazado propusiera el precio más bajo, circunstancia ésta no determinante en el procedimiento utilizado. El coste es uno más de los factores a sopesar para la adjudicación, que pudo hacerse y así se hizo a la empresa cuya proposición resultaba más acorde con las exigencias del pliego de condiciones. En definitiva, carecen de trascendencia en tal aspecto las supuestas inexactitudes en el razonamiento o motivación del acto administrativo, si se recuerda una vez más que aun cuando el concursante rechazado cumpliera también todas las condiciones del pliego y fuera el mejor postor, el órgano encargado de ponderar las ofertas tenía un margen de libertadpara la apreciación de las circunstancias propias de cada concurrente. Esta discrecionalidad limitada se utilizó en este caso con un fundamento razonable, puesto que las características técnicas de los equipos ofrecidos eran semejantes pero no idénticos y, por ello, el precio no tenía necesariamente una influencia decisiva en esta modalidad contractual.

Tampoco cabe hablar de vulneración de los preceptos que se citan de las Directivas Comunitarias:

1. Respecto de la invocación que se efectúa del apartado quinto del artículo 29 de la Directiva del Consejo de 26 de julio de 1971 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obra (71-305-CEE) Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 16 de agosto de 1971, no se advierte que tratándose de un suministro regido por las normas del concurso, se haya determinado como elemento esencial de la adjudicación el carácter económico y en todo caso, no se observa vulneración del indicado apartado quinto del artículo 29 de la Directiva invocada, precepto en el que se contempla la posibilidad de que si las ofertas manifiestan un carácter anormalmente bajo con relación a la prestación, el poder adjudicador verificará la composición de esas ofertas antes de adjudicar el contrato, lo que ha sucedido en la cuestión examinada.

2. Tampoco se observa que hayan sido vulnerados por inaplicación, los apartados 1 y 2 del artículo 25 de la Directiva del Consejo de 21 de diciembre de 1976 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro (77-62-CEE), Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 15 de enero de 1977, puesto que los criterios en que se basan los poderes adjudicatarios han de ser, bien únicamente el precio más bajo o bien, en los casos en que se haga la oferta económicamente más ventajosa, diversos criterios como son el precio, el plazo de entrega, el coste de utilización, la rentabilidad, la calidad, las características estéticas y funcionales, el valor técnico, el servicio postventa y la asistencia técnica, siendo en este último caso, los poderes adjudicatarios quienes indicarán en los Pliegos de Condiciones o los anuncios de contratos todos los criterios de adjudicación que se tendrán en cuenta.

En la cuestión examinada, no resulta acreditada la vulneración de la indicada norma de Derecho Comunitario por cuanto que en el Pliego de Cláusulas Administrativas, se subrayó que se trataba de un concurso que tiene por objeto la contratación de dos transmisores de frecuencia modulada y equipos complementarios para las emisiones de los programas de Radio 2 y Radio 3 de Radio Nacional de España desde el Centro de Emisión de Argüis, en Huesca, en el que no sólo es el precio el elemento determinante, sino también las condiciones expresamente contenidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas sobre el alcance y contenido de los materiales a utilizar, razones que determinan la desestimación del motivo.

Finalmente, sobre estos puntos, no es posible combatir el resultado final del procedimiento si no se ha impugnado la convocatoria ni los posteriores actos del procedimiento, como han reconocido las sentencias de este Tribunal de 31 de enero de 1990, 24 de septiembre de 1992, 30 de mayo de 1994 y la de la Sala de Revisión de 31 de enero de 1990, que han resuelto, con exhaustividad, toda la temática suscitada en la cuestión examinada, sin advertir la existencia de cláusulas arbitrarias o caprichosas que excluyeran al recurrente y que asumimos en su integridad, en aras del principio de unidad de doctrina (art. 102.1.b. antes de la redacción de la Ley 10/92 y 102.a. de ésta última).

Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.