STS, 8 de Noviembre de 1999

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña María de los Angeles Chamizo García, en nombre y representación de Don Juan Alberto y de la Comunidad de Bienes Movarex contra los acuerdos del Ayuntamiento de La Zarza a que se hace referencia en el primer fundamento de esta sentencia, debemos declarar y declaramos que los actos administrativos impugnados son conformes a Derecho. No hacemos especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas".

Notificada la anterior resolución, la representación procesal de Don Juan Alberto y MOVAREX, C.B., presentó escrito preparatorio de recurso de casación al amparo del art. 95.1.4º de la Ley jurisdiccional, recayendo providencia de la Sala de instancia por la que se tuvo por preparado dicho recurso, acordándose la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, ante la que ha comparecido la Procuradora Sra. Iribarren, en nombre y representación de la parte recurrente, así como la Procuradora Sra. González Díez, en representación del Ayuntamiento de La Zarza y Doña Helena Fernández Castan en representación del coadyuvante.

En su escrito de personación, formalizó la interposición del recurso de casación con arreglo a lo dispuesto en el art. 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción y en el que después de exponer razonadamente los motivos en que lo apoya, Suplica a la Sala.....dicte sentencia por la que estimando el

recurso, se case y anule la resolución recurrida en los términos de su escrito.

Instruido el Magistrado Ponente designado, da cuenta a la Sala, acordándose la admisión del recurso.

Dado traslado del escrito de interposición del recurso a las partes recurridas, éstas formulan escrito de oposición y hechas las alegaciones que consideran procedentes, suplican a la Sala dicte resolucióndesestimatoria de la casación, con imposición de costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo el día 26 de octubre de 1999, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

El Ayuntamiento de La Zarza (Badajoz) contrató con Don Juan Alberto "la prestación del servicio de recogida de basuras por un período de tiempo indeterminado", estipulando que "la contratación de estos servicios será mientras tanto se ponga en funcionamiento la Mancomunidad de Municipios que, a instancia de la Agencia de Medio Ambiente, crearía para la prestación de este servicio", obligándose el Ayuntamiento a ponerlo en conocimiento del adjudicatario con la antelación mínima de un mes.

Posteriormente, el Ayuntamiento de La Zarza acordó compartir los equipos de recogida de basuras cedidos por la Junta de Extremadura con los Ayuntamientos de Valverde de Mérida y de Villagonzalo y efectuar la descarga de los residuos en las instalaciones de recepción de Mérida, encomendándose a los servicios técnicos del propio Ayuntamiento de La Zarza que, en contacto con los otros dos, redactaran el correspondiente Convenio de colaboración y un Pliego de Condiciones para sacar el servicio a concurso.

Realizados los trámites oportunos y publicado el concurso en el Boletín Oficial de la Provincia, se presentaron ofertas, entre otras, por Don Jose Carlos y por MOVAREX Comunidad de Bienes, representada por Don Juan Alberto , no obstante lo cual el Ayuntamiento de La Zarza declaró desierto el concurso, por considerar que ninguna de las ofertas era conforme con los intereses de los Ayuntamientos afectados.

Presentadas nuevas ofertas y previos informes de la Mesa de Contratación y de la Comisión Informativa de Obras, Urbanismo y Ordenación del Territorio en el sentido de que la más ventajosa era la presentada por D. Jose Carlos , el Pleno del Ayuntamiento acordó por mayoría de cinco votos a favor y cinco abstenciones (de los once que integraban la Corporación), adjudicar a éste el servicio por el precio de

12.414.009 ptas. Disconforme con esta decisión, D. Juan Alberto , en representación de MOVAREX, interpuso recurso de reposición, alegando que su oferta era más ventajosa en solvencia, experiencia, capacidad económica, técnica y financiera. A la vista de este recurso, el Ayuntamiento acordó suspender el Acuerdo de adjudicación y solicitar informe a la Agencia de Medio Ambiente de la Junta de Extremadura y a la Consejería de Presidencia y Trabajo, dictaminando la Agencia que la oferta presentada por la Comunidad de bienes recurrente era más recomendable por suponer un mayor cumplimiento de lo explicitado en el Pliego de Condiciones Técnicas, una mejora respecto a las instalaciones, medios humanos y organización del servicio, y una más acertada relación coste económico/gestión.

Considerando que este informe de la Agencia de Medio Ambiente no había tenido en cuenta determinados factores, la Comisión Informativa del Ayuntamiento propuso que se designara un colegiado profesional competente para que informase sobre todas las ofertas presentadas, por lo que en sesión plenaria del Ayuntamiento se acordó recabar del Colegio de Economistas de Extremadura informe al respecto, que fue evacuado en el sentido de que la oferta presentada por D. Jose Carlos tenía mayor adecuación al concurso convocado, era más económica y cubría suficientemente lo indicado en el Pliego de Condiciones, mientras que la presentada por MOVAREX no presentaba elementos que mejorasen la anterior y aunque próxima en su cuantía económica era más cara. A la vista de este informe, así como de un informe jurídico, la Corporación constató la existencia de un defecto formal en la oferta presentada por MOVAREX, consistente en que faltaba el poder bastanteado en favor de D. Juan Alberto , por lo que se le concedió plazo de subsanación para que presentara dicho poder, si es que el mismo existía a la fecha de la presentación de la oferta, acordándose, para el caso de que no existiera en tal fecha, desechar la proposición de MOVAREX y desestimar el recurso de reposición por ella interpuesto. Recibido este requerimiento, MOVAREX presentó una escritura de poder otorgada con fecha 5 de octubre de 1993 (fecha no correspondiente a la de presentación de la proposición), por lo que, sometido el tema a debate en la sesión ordinaria celebrada el día 22 de octubre de 1993, el Pleno del Ayuntamiento de La Zarza acordó, por mayoría de seis votos y cuatro abstenciones desestimar el recurso de reposición y levantar la suspensión cautelar del acuerdo de adjudicación definitiva en favor del Sr. Jose Carlos .

El siguiente día 25 de octubre, el Ayuntamiento de La Zarza comunicó al Sr. Juan Alberto el Acuerdo de su Alcalde por el que resolvía la finalización de la concesión del servicio con efectos de 30 de noviembre, "en cumplimiento del pliego de condiciones que rige la prestación del servicio de recogida de basuras del municipio de La Zarza del que Ud. es concesionario, así como del contrato administrativo suscrito entre este Ayuntamiento y Ud..... ello por haberse cambiado el sistema de prestación del servicio, a instancia de la

Consejería de Obras Públicas y Urbanismo -Agencia del Medio Ambiente- y haberse concedido laprestación del mismo a otra Empresa, la cual comenzará a prestarlo a partir del próximo día 1 de diciembre".

Interpuesto recurso contencioso administrativo contra ambos actos --el del Pleno desestimando el recurso de reposición contra la adjudicación del servicio y el del Alcalde declarando finalizado el anterior contrato-- fue desestimado en la sentencia de instancia que analiza en primer lugar la legalidad del acuerdo de la Alcaldía de 25 de octubre de 1993, impugnado por el señor Juan Alberto por considerar que el contrato que en su día había firmado trataba de una concesión administrativa que duraría hasta que se constituyese la correspondiente Mancomunidad de municipios para la prestación del servicio, por lo que, faltando el cumplimiento de esta condición, se había producido un caso de rescate de la concesión previsto en el artículo 99.1 del Texto Refundido de Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local, pero sin el obligado preaviso de seis meses e indemnización de los perjuicios causados. La Sala a quo considera, sin embargo, que la decisión impugnada resulta conforme a los términos del contrato "porque de su tenor se desprende la provisionalidad del contrato administrativo en cuanto su duración se condiciona a la puesta en funcionamiento de la Mancomunidad de municipios que a instancia de la Agencia de Medio Ambiente estaba previsto crear para la prestación del servicio, sin otro requisito que el preaviso de un mes. Este condicionamiento se había cumplido cuando se dictó la resolución impugnada porque, según consta en el expediente administrativo, el convenio de colaboración con los municipios de Villagonzalo y Valverde de Mérida para el mantenimiento del servicio de recogida de residuos sólidos se había aprobado el 5 de noviembre de 1992 y adjudicado definitivamente el servicio a D. Jose Carlos en virtud de Acuerdo corporativo de 21 de noviembre de 1993, por lo que, consecuentemente, no existe incumplimiento unilateral del contrato a que se viene haciendo referencia que según sus propios términos tiene la naturaleza jurídica de un contrato administrativo para la prestación del servicio público de recogida de basuras distinto en cuanto a sus efectos de las concesiones administrativas a que se refiere el artículo 114 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales".

A continuación estudia la sentencia la legalidad de la adjudicación del servicio en favor del Sr. Jose Carlos , impugnada por MOVAREX por ser su oferta más ventajosa que la del adjudicatario, y por haberse acordado dicha adjudicación con ausencia del quorum legalmente exigido para tal acto. Sobre el primer aspecto, entiende la Sala que " "ciertamente el órgano de contratación no puede guiarse por una discrecionalidad absoluta sino que ha de justificar las razones que motiven su posición. En el caso de autos y según resulta del expediente administrativo es evidente que la Corporación municipal tuvo dudas para determinar qué oferta era la más conveniente para los intereses de los municipios a que afectaba la adjudicación del servicio y por ello antes de resolver el recurso de reposición, recabó la información técnica de un economista que mediante un exhaustivo y razonado informe dictaminó en el sentido de que la oferta de D. Jose Carlos era la más adecuada al concurso convocado y la más económica, y que la de MOVAREX no presentaba elementos que significativamente mejoraran la de aquél". De este modo, entiende la Sala que existió una motivación suficiente que permite descartar la existencia de arbitrariedad en la decisión municipal.

A continuación analiza la sentencia la cuestión de la posible nulidad del acuerdo de adjudicación por falta de quorum para su adopción. Sobre este particular, y sentado que el contrato adjudicado era una concesión de las previstas en el artículo 114.2.b) del reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y que su duración era de diez años, la Sala entiende que hay que acudir al artículo 47.3 de la Ley de Bases de Régimen Local, que exige el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la Corporación para la concesión de servicios por más de cinco años siempre que su cuantía exceda del 10% de los recursos ordinarios de su presupuesto. Visto que el presupuesto del Ayuntamiento de La Zarza para el ejercicio de 1993 ascendía a 110.015.552 ptas., y que fue esta corporación la que aceptó la oferta del adjudicatario de 12. 414.009 ptas. anuales, la sentencia concluye que el voto favorable de cinco concejales de los once que integraban la corporación no era suficiente para la adopción del Acuerdo de adjudicación. No obstante -sigue diciendo la sentencia de instancia- "debe tenerse en cuenta que la efectividad de este acuerdo fue suspendida cautelarmente a la vista del recurso de reposición interpuesto y que tras los informes recabados y nueva deliberación se acordó, esta vez por seis votos, desestimar el recurso y levantar la suspensión del acuerdo de adjudicación a favor de D. Jose Carlos , por lo que teniendo en cuenta que aunque el acuerdo inicial fuese nulo en razón a haberse adoptado por órgano manifiestamente incompetente, el criterio de conservación de los actos separables permite mantener la eficacia del procedimiento de adjudicación y dar validez al acuerdo adoptado en sesión celebrada el 22 de octubre de 1993, en el que con más conocimiento de causa y por mayoría absoluta de seis votos la Corporación desestimó el recurso y confirmó la adjudicación del concurso a favor de D. Jose Carlos ".

El recurso de casación formulado contra la sentencia se funda en cuatro motivos, todos ellos acogidos al artículo 95-1-4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, reformada por la Ley 10/92.En el primero se denuncia que la sentencia ha infringido el artículo 201 del Reglamento de la Ley de Contratos del Estado, en relación con el 99 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local. Afirma la parte que al ser el señor Juan Alberto concesionario del servicio de recogida de basuras del Ayuntamiento de La Zarza y no haberse constituido la Mancomunidad prevista en el contrato como causa de extinción del mismo, la situación creada por aquél al considerarlo finalizado sería la propia del rescate de una concesión, con las consecuencias legales inherente a esta calificación.

Si bien es cierto que formalmente no se constituyó Manconumidad en los términos estricta y formalmente legales en que estas instituciones son reguladas en el artículo 44 de la Ley 7/85 y concordantes de la misma y del Real Decreto Legislativo 781/1986, sin embargo tampoco puede dársele a la cláusula contractual invocada el sentido rígido en que se funda este motivo y que es negado por la sentencia de instancia, que da por bueno su cumplimiento por la circunstancia de que se hubiese convenido entre los tres Municipios citados la prestación en común del servicio de recogida de residuos sólidos, dando así a entender que la mencionada cláusula debía ser interpretada en un sentido material, de real ejecución común de un servicio de competencia de los Municipios concernidos, sin ser preciso, para tener por cumplido el supuesto de extinción del contrato en ella descrito, que formalmente llegase a constituirse un ente nuevo para satisfacer dicha finalidad de colaboración en la prestación del servicio, tesis perfectamente compartible, si tenemos en cuenta que ésta era la intención del Ayuntamiento de La Zarza al celebrar el contrato, puesto que el acto administrativo que le sirvió de antecedente fue un decreto del Alcalde, en el que se justificaba la indeterminación del plazo contractual en que el servicio, "previa organización y aportación de los medios por la Agencia de Medio Ambiente, se realizará conjuntamente con los municipios limítrofes", sin hacer ninguna otra especificación sobre la forma jurídica que se utilizaría para dicha realización conjunta.

En el segundo motivo se denuncia la infracción del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, consagrado en el artículo 9-3 de la Constitución, al no haberse adjudicado el contrato a la oferta más ventajosa.

Dos razones se oponen a que este motivo prospere: la primera, que la sentencia destaca como la propia Corporación, ante las dudas que le planteaba la elección del adjudicatario, pidió el informe de un titulado experto, en función del cual resolvió, circunstancia que de por sí excluye plenamente cualquier afinidad con la idea de una actuación arbitraria; la segunda, que de todas formas la valoración de si efectivamente se atendió por la Administración al adjudicar el contrato a la oferta más adecuada, es parte de las potestades de instancia, que en cuanto hecho no es revisable en casación.

En el motivo tercero se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 47-3-f) de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local, en relación con los artículos 62 y 67 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por entender que al ser nulo de pleno derecho el primer acuerdo de adjudicación, de 21 de abril de 1993, por no haber votado a favor del mismo la mayoría absoluta, no podía entenderse subsanado mediante su aprobación posterior por seis concejales.

El motivo también debe desestimarse, porque en la sentencia no se considera que haya habido subsanación de un acto radicalmente nulo, sino que lo en ella argumentado es el reconocimiento de plena eficacia autónoma al acuerdo de 22 de octubre de 1993, con conservación del resto del procedimiento administrativo, excluido el acto que tuvo una votación insuficiente.

Finalmente, en el cuarto motivo de recurso, se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución en relación con el artículo 87 de la Ley de Bases de Régimen Local y 110 del Real Decreto Legislativo 781/86, normas ambas que establecen la necesidad de crear consorcios cuando de la prestación de servicios comunes a varios municipios se trata, lo que en este caso no se ha hecho, más aún, no se ha creado un órgano de gestión en el que se encuentren representadas todas las Administraciones sino que todas esas funciones son asumidas por una sola Administración, el Ayuntamiento de La Zarza. Estas omisiones implican una nulidad de pleno derecho del procedimiento de contratación que conlleva la nulidad del acto de adjudicación.

La tesis sostenida para fundar el recurso no es avalada por los artículos que se denuncian como infringidos, en los que la figura de los consorcios no se regula como una obligación de las Administraciones Locales para el logro de fines de interés públicos, en colaboración con otras Administraciones, sino como una mera opción organizativa, contemplada además especialmente con la finalidad de que esta colaboración pueda producirse con Administraciones distintas a las Locales.SÉPTIMO.- Procede que impongamos las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el artículo 103-3 de la Ley de la Jurisdicción.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,