STS, 5 de Octubre de 1999
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Octubre 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 7674/1994 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Remedios Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de la Compañía Mercantil Combustibles Juan Mederos, S.L., contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 1994, habiendo sido parte recurrida la Abogacía del Estado.
Por Orden Ministerial de 27 de febrero de 1991, la Dirección General de Puertos y Costas aprobó Pliego de Bases para concurso y Pliego de Cláusulas de explotación relativas a almacenamiento de residuos oleosos, situados en el Puerto de la Luz de Las Palmas, en la zona denominada Ribera Norte del Muelle Pesquero, anunciándose el concurso en el Boletín Oficial del Estado el 4 de abril de 1991 y concurriendo dentro del plazo establecido diversas empresas, entre las que figuraban EMGRISA y Claudio .
Examinada la documentación, el Director del Puerto informó proponiendo la adjudicación a la Sociedad Empresa de Gestión de Resíduos Industriales, S.A. (EMGRISA), basando su propuesta en un estudio exhaustivo, según el método de análisis multicriterio y el Comité Ejecutivo de la Junta de Obras del Puerto, en su sesión de 30 de julio de 1991, hizo suya la propuesta al Director, elevándola a la superioridad.
La Dirección General de Puertos y Costas, por delegación del Excmo. Sr. Ministro de Obras Públicas, resolvió adjudicar, según consta en la Orden Ministerial de 18 de octubre de 1991, a la Sociedad de Gestión de Residuos Industriales, S.A. la concesión administrativa para la explotación de las instalaciones y el almacenamiento de residuos oleosos en el Puerto de la Luz de Las Palmas, por un plazo de diez años y un canon anual de 1.274.966 pesetas, fijando como condiciones de explotación las que se establecieron en los Pliegos del concurso.
La empresa Compañía Mercantil Combustibles Juan Mederos, S.L. promueve recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, contra la Orden Ministerial de adjudicación, y una vez formalizada la demanda y opuesta la Abogacía del Estado en la fase de contestación y seguidos los trámites procedentes, es dictada sentencia por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 6 de mayo de 1994, que contiene la siguiente parte dispositiva: "Que con desestimación del recurso interpuesto por la Procuradora Dª Remedios Yolanda Luna Sierra, en representación de Combustibles Juan Mederos, S.L., debemos declarar y declaramos ajustado a derecho el acto recurrido. Sin costas".
Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de la Compañía Mercantil de Combustibles Juan Mederos, S.L. y se opone a dicho recurso la Abogacía del Estado.QUINTO.- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 28 de septiembre de 1999.
El primero de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.1 de la LJCA, en defecto en el ejercicio de la jurisdicción, al no resolver la sentencia el argumento básico planteado en el proceso, consistente en la vulneración del Pliego de Condiciones, especialmente el número nueve, sobre presentación de tres sobres y no de uno, como realmente se produjo y vulneración del artículo 12 del Pliego de Bases, respecto de las facultades ejercitadas por parte de la Administración a la hora de la adjudicación.
El motivo casacional basado en el artículo 95.1.1 de la Ley Jurisdiccional ha sido interpretado por esta Sala del Tribunal Supremo, en el sentido de que sólo cabe apreciarlo cuando la materia de fondo sustantiva no está atribuida por el ordenamiento jurídico al conocimiento de los Tribunales de instancia, es decir, se trata de una materia que no corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa y el defecto presupone no conocer o dejar de conocer sobre materias propias de esta jurisdicción.
Este extremo no sucede en la cuestión examinada, en donde los actos administrativos impugnados tienen naturaleza administrativa y su conocimiento corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sirviendo de ejemplo, entre otras, las sentencias de esta Sala de 9 de marzo de 1994, 20 de diciembre de 1995 y 26 de enero de 1998.
Además, en la cuestión examinada, como ha reconocido precedente doctrina jurisprudencial de esta Sala (por todas, la sentencia de 13 de julio de 1998) no cabe confundir el motivo basado en el artículo 95.1.1 con que se haya producido un distinto razonamiento o justificación, puesto que no cabe reconocer que la sentencia se excediera en el ejercicio de la jurisdicción o incurriese en defecto en el mismo, porque este aspecto es totalmente independiente del acierto o error en que haya podido incidir al interpretar las normas concernientes al caso, que es lo que realmente plantea la parte recurrente en el motivo, que se sustenta en la interpretación de la ley efectuada por la sentencia de instancia.
Por otra parte y a mayor abundamiento, no cabe hablar de vulneración de los apartados 9º y 12º del Pliego de Bases. En el apartado noveno se hace referencia a que las proposiciones al concurso se presentarán en tres sobres cerrados y en el apartado duodécimo se establece los criterios de adjudicación, señalándose literalmente "se hará apreciando de manera discrecional cual sea la proposición que atendiendo a lo que establece el Pliego de Bases y las ofertas hechas por los licitadores, se consideran más convenientes, teniendo en cuenta las referencias y garantías del ofertante y las proposiciones técnicas, pudiendo declararse desierto el concurso".
Así, en materia de interpretación sobre la forma exigida en la contratación administrativa, hay que hacer una distinción entre las normas que tengan carácter esencial y aquéllas que no producen la invalidez del acto y en el tema examinado, no cabe hablar de que la ausencia de los tres sobres se erija en un requisito esencial, puesto que, como reconoce la sentencia impugnada, no constituía vicio de nulidad y por otro lado, el examen del expediente deja claro que la parte adjudicataria cumplió las determinaciones del Pliego, de forma que la omisión de los dos sobres era subsanable, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 44, párrafo final del Reglamento de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975 de 25 de noviembre, al prescribir que los incumplimientos de los requisitos formales en las actuaciones preparatorias o en la propia adjudicación no dan lugar a la anulación del contrato y sólo facultan a la Administración para utilizar las facultades subsanatorias.
Por otro lado, es doctrina jurisprudencial reiterada (sentencias de este Tribunal, entre otras, de 30 de octubre de 1976 y las que en ella se citan) que hay que distinguir entre los defectos esenciales y los que no merecen tal calificación que son subsanables, ya que en realidad, lo que importa en la contratación es que se cumplan las formas, que constituyen garantía de la seriedad contractual, indispensable para que los principios que informan la contratación administrativa tengan debido cumplimiento y la nulidad solo se produce cuando se violan normas esenciales para la consecución del fin propuesto, lo que estima la Sala que no se ha producido en la cuestión examinada.
Respecto de la actuación discrecional por parte de la Administración al resolver la adjudicación y en relación con la supuesta vulneración del artículo 12 del Pliego de Bases, según indica la parte recurrente, es de tener en cuenta que fue inherente al propio Pliego de Condiciones, que se erige como ley del contrato, la facultad discrecional por parte de la Administración en cuanto a la resolución de laadjudicación que fué plenamente ajustada a derecho, como reconoce la sentencia recurrida, y siguiendo reiterados criterios jurisprudenciales de esta Sala (sentencias de 4 de abril de 1961, 31 de marzo de 1975, 20 de enero de 1977, entre otras), tal facultad incorporada al Pliego, pasa a ser ley del contrato, que admite incluso la posibilidad de declarar desierto el concurso, aun cuando acudiesen licitadores aptos, lo que determina un criterio legal ya consagrado en los artículos 36 de la Ley de Contratos del Estado y en el Reglamento General de Contratación del Estado, que no resulta vulnerado en la cuestión examinada, por lo que procede la desestimación del motivo.
El segundo de los motivos de casación se fundamenta en el artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa, aduciéndose la vulneración del artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en relación con el artículo 41 del Reglamento General de Contratación del Estado y el artículo 46 de dicho cuerpo legal, al considerar la parte recurrente que estamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho y en su defecto, de anulabilidad por infracción del ordenamiento jurídico, puesto que el órgano de contratación debía haber realizado la adjudicación a favor de distinto empresario y además, señala que la parte adjudicataria propuso un plan de inversiones que contravenía el artículo quinto del Pliego de Bases, puesto que en él se establecía que el concesionario tendría la autorización para recogida de residuos de buques, según el Convenio Marpol, en plazo máximo de dos meses, facultándose al Ministerio de Obras Públicas para caducar la concesión de la explotación y aludiendose a que tampoco se ha tenido en cuenta el cambio de titularidad en favor de la empresa Gaumar que fue irregular en la medida en que la misma sólo contaba con un capital social de diez millones de pesetas, frente a los cien millones acreditados por la empresa adjudicataria Emgrisa.
En el caso examinado, no se advierte que aplicando el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en la redacción originaria de la Ley de 17 de julio de 1958, estemos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho del acto administrativo, puesto que la parte recurrente, además de no invocar en que apartado se contempla la vulneración, no acredita la incompetencia manifiesta del órgano actuante, en primer lugar la Mesa de Contratación y la Dirección General de Puertos y Costas, por delegación del Ministro, a la hora de la adjudicación y tampoco se acredita que estemos ante un acto de contenido imposible o constitutivo de delito, ni que se haya producido infracción de las normas legales del procedimiento legalmente establecido.
En orden a la anulabilidad invocada, tampoco aparece acreditado que se encuentre comprendido el supuesto dentro del artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en la redacción por Ley de 17 de julio de 1958, por tratarse de un supuesto de acto que carezca de requisitos indispensables para adquirir su fin, o de lugar a la indefensión de los interesados.
Estos criterios legales de aplicación se completan con reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que son exponente, entre otras, las sentencias de 13 de febrero de 1998, sobre el carácter manifiesto de la incompetencia, y 15 de octubre de 1997, sobre violación del procedimiento legalmente establecido, así como en cuanto a la anulabilidad del acto, por aplicación de reiterada jurisprudencia de esta Sala (entre otras, las sentencias de 3 de marzo y 4 de mayo de 1998).
El núcleo esencial del motivo consiste en sustentar que se incumplió el Pliego de Bases, especialmente la cláusula quinta, y que los actos administrativos recurridos incurrían en nulidad y anulabilidad.
El artículo quinto del Pliego establecía que el concesionario estaría obligado a obtener la autorización que otorgase la Dirección de la Marina Mercante para recogida de resíduos de buques, según el Convenio Marpol y un análisis de las disposiciones que se contienen en el referido Convenio de 2 de noviembre de 1973 y el Protocolo de 17 de febrero de 1978, ratificados por Instrumento de 22 de junio de 1984 sobre prevención de la contaminación por buques (B.O.E. nº 249 y 250 de 17 y 18 de octubre de 1984) no permite constatar que se haya infringido dicha norma jurídica.
Se estableció un plazo máximo de dos meses desde la comunicación por la Administración de la adjudicación del concurso, disponiendo de los medios adecuados, tanto en maquinaria como en instalaciones y se reservaba al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo la caducidad de la concesión de la explotación en caso de no haberse conseguido en el plazo anteriormente fijado, pero esta materia, relativa a la caducidad concesional, constituye objeto de un nuevo proceso que nada tiene que ver con la cuestión planteada en el recurso contencioso-administrativo del que dimana el presente recurso de casación, en el que lo directamente impugnado es el acto de adjudicación efectuado por la Dirección General de Puertos y Costas, en uso de facultades delegadas del Ministro de Obras Públicas y en aplicación del Convenio Marpol 73-78, al que España se adhiere al establecer la exigencia de montar instalaciones de recepción deresíduos oleosos en puertos en que se cumplan los supuestos allí previstos.
Al analizar las propuestas, la Junta de Puertos del Estado en Las Palmas, tuvo en cuenta la utilización del análisis basado en el cumplimiento del multicriterio, es decir, objetivos que se persiguen a la hora de seleccionar al licitador y campo de aplicación de las medidas a adoptar, ya sea en el sector público o privado, adoptándose diversas formas en la metodología operativa, basadas en: a) Presencia de características; b) factores no cuantitativos; c) cumplimiento de objetivos y d) resultado de un cálculo económico.
Así, resultó que en la cuestión examinada, después de haberse efectuado un razonado estudio, se llevó a cabo una clasificación de las distintas propuestas en las que fueron criterios directos de ponderación: las actividades análogas, las instalaciones y maquinarias en explotación, la expansión, el parque de vehículos, las embarcaciones, la eliminación de resíduos, las inversiones a corto y medio plazo, las tarifas, el sistema contra incendios, los estudios económicos, el acondicionamiento y recinto de los depósitos, el canon aplicable, y el capital social de las empresas intervinientes, y se procedió a una selección en la que figura en el número primero Emgrisa, procediéndose después a un cambio de titularidad en la concesión a favor de Gaumar, teniendo en cuenta que la adjudicación se formalizó por concurso y que desde el punto de vista económico, Gaumar es una agrupación de interés sujeto a la Ley 12/91 de 29 de abril, con personalidad propia y respondiendo a una agrupación personal y solidaria, siendo Emgrisa, además, socio mayoritario de Gaumar.
En consecuencia, además de no admitirse la violación de las normas procedimentales que el artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo establece cuando reconoce fuerza anulatoria al acto que carezca de los requisitos para alcanzar su fin, produzcan indefensión o se dicten fuera del plazo previsto, en la cuestión examinada, la Administración, al efectuar el acto selectivo, no incurre en ninguno de los supuestos aducidos por la parte recurrente, al fundamentar el motivo, puesto que como reconoce la Sala de instancia, la opción escogida está suficientemente razonada a lo largo de las actuaciones del expediente administrativo, está acogida a los amplios límites discrecionales que el Pliego de Condiciones confería a la Administración y están debidamente justificadas las razones económicas y la ausencia de desviación de poder, frente a la parte recurrente, que pretende volver a justificar la indebida adjudicación efectuada, criterios que ya tiene en cuenta el fundamento cuarto de la sentencia impugnada, en los que se pone de manifiesto que la Administración realiza la opción más ventajosa en su conjunto, sin que se advierta desviación de poder.
Para concluir, sobre este punto, es de tener en cuenta que la Administración utilizó sus facultades de selección teniendo como elemento determinante las bases establecidas y el fin de interés público perseguido por el acto, no existiendo razones atentatorias al indicado interés público o motivos de oportunidad y conveniencia que justificasen la indicada desviación de poder y eligiendo, en uso de dichas facultades discrecionales, la opción que en su conjunto se consideró más ajustadas a las bases previstas y al fin pretendido, lo que implica la interdicción de la arbitrariedad por parte de la Administración, que actuó de acuerdo con la finalidad prevista y querida por el ordenamiento jurídico, asumiendo un concepto que tanto la doctrina como las legislaciones positivas reconocen que están sometidas, en todo caso, a la revisión jurisdiccional.
Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del motivo, por estimar que el acto administrativo, en la cuestión examinada, está plenamente ajustado a los fines previstos en el ordenamiento jurídico, llegándose de esta manera a la conclusión final, siguiendo reiterada jurisprudencia de esta Sala (de la que es exponente, entre otras, la sentencia de 30 de mayo de 1975) que la Administración y la Sala de instancia, al confirmar el criterio de adjudicación, utilizó sus facultades discrecionales sin vulnerar la legalidad, por no demostrarse que se haya perseguido un fin distinto del querido por la ley, lo que hubiera determinado la ilegalidad del acto de adjudicación, que no resulta constatable en la cuestión examinada, quedando en consecuencia excluido de valoración la posible caducidad de la concesión, si se produjeron dilaciones en la autorización, puesto que dichas materias no constituyen el acto concreto objeto de impugnación y como indica la Abogacía del Estado, son ámbitos ajenos a lo debatido en el presente proceso.
Por imperativo legal, procede imponer las costas a la parte recurrente en casación.
Debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 7674/1994 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Remedios Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de laCompañía Mercantil Combustibles Juan Mederos, S.L. contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 1994, que desestimó el recurso interpuesto por dicha parte y declaró ajustado a derecho el acto recurrido, sentencia que procede declarar firme y, por imperativo legal, imponer las costas a la parte recurrente en casación.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.
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