STS, 28 de Septiembre de 1999

Por Acuerdo del Pleno de la Corporación Municipal del Ayuntamiento de Alcazar de San Juan de 30 de agosto de 1991, se aprobaron, con el voto en contra del Concejal de Izquierda Unida, los contratos de prestación de servicios entre el Ayuntamiento y la entidad mercantil Servicios Editoriales e Informativos, S.L., de fecha 17 de septiembre de 1991, el primero de los cuales se refería a la contratación con dicha entidad para la captación y emisión por cuenta del Ayuntamiento de publicidad en el Servicio de Radiodifusión Sonora Municipal, y el segundo, de la misma fecha, para la contratación de producción de programas para el Servicio Local de Radiodifusión Sonora.

Interpuesto recurso de reposición, el Ayuntamiento en Pleno, por Acuerdo de 4 de noviembre de 1991, desestimó el recurso interpuesto y confirmó los actos administrativos impugnados.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo por la representación procesal de D. Carlos Miguel , integrante del Grupo Municipal de Izquierda Unida del Ayuntamiento de Alcazar de San Juan, la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, de 21 de marzo de 1994, contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Miguel contra los Acuerdos del Ayuntamiento de Alcazar de San Juan de 30 de agosto y 4 de noviembre de 1991, debemos declarar y declaramos nulos, por no ser ajustados a derecho, tales actos administrativos. Sin costas".

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de la entidad mercantil Servicios Editoriales e Informativos, S.L., habiendo desistido del recurso de casación la representación procesal del Ayuntamiento de Alcazar de San Juan, lo que se acordó por Auto de la Sala de 3 de septiembre de 1996 y se ha opuesto al recurso de casación la representación procesal del Sr. Carlos Miguel

.CUARTO.- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 21 de septiembre de 1999.

El primero de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, siguiendo los criterios manifestados en la exposición de motivos de la Ley 11/91, de 8 de abril, sobre Organización y Control de las Emisoras Municipales de Radiodifusión, en la vulneración de los artículos tercero de la Ley de Contratos del Estado, en conexión con el artículo 28 y 37 de dicho cuerpo legal, en los que se recoge el sistema de contratación directa y en conexión con el artículo 120 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, precepto que también se refiere en el ámbito local a la contratación directa en los casos predeterminados por la Ley, todo ello en relación con la suscripción de los contratos por la entidad recurrente con la Corporación local.

En dichos contratos se manifiesta que el Ayuntamiento de Alcazar de San Juan es concesionario de un servicio público de Radiodifusión Sonora, que está sujeto a la Ley 31/87 de 18 de diciembre sobre Ordenación de las Telecomunicaciones y a la Ley 11/91, de 8 de abril, de Organización y Control de las Emisoras Municipales de Radiodifusión sonora y conforme al artículo tercero de esta norma, la gestión del servicio es directa, con personal propio y financiado conforme a la Ley 39/88 de Haciendas Locales, llegándose a la consideración, por la parte recurrente, que no nos encontramos en un supuesto de contratación directa, que, sin embargo, ha estimado la sentencia impugnada.

Para analizar el referido motivo procede examinar los criterios esenciales que se contienen en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia recurrida y que pueden concretarse en los siguientes puntos:

1. El Ayuntamiento demandado se comportó ante la mercantil Servicios Editoriales e Informativos, S.L. como si fuera un concesionario del Servicio Público de Radiodifusión Sonora, pues así se hacía constar en el apartado primero de los contratos celebrados, con independencia de la verdadera situación con respecto a la Administración titular del mismo.

2. En los contratos se reconoce que, conforme al artículo 3 de la Ley 11/91, de 8 de abril, de organización y control de las Emisoras Municipales de Radiodifusión Sonora, sólo procede la gestión directa con personal propio y financiado conforme a la Ley 39/88, de Haciendas Locales, pero se considera necesario buscar la colaboración de entidades especializadas, por no poder asumir el Ayuntamiento, con la idoneidad precisa, alguno de los cometidos del servicio, rechazándose, sin embargo, que puedan constituir tales colaboraciones una forma indirecta de gestión.

3. El Acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno, de 22 de julio de 1991, contiene la verdadera intención perseguida por la Administración municipal, que no fue otra que la de ceder la gestión del servicio, si bien mejorando la oferta presentada por la empresa, explicándose de esta forma que en las distintas cláusulas de los contratos se recojan algunas de las condiciones propuestas, como las relativas bien a que la empresa se haría cargo de todo el material de las instalaciones de la emisora municipal, que sería devuelto a la terminación, o bien al compromiso del Ayuntamiento de asumir los gastos de una antena, dentro del término municipal, en el cerro o monte de mayor altura, mejorándose otras como el plazo de duración, que se reduce a doce años a partir de la puesta en marcha de las nuevas emisoras, y la concesión gratuita al Ayuntamiento de un período de emisión.

4. En la reunión de la Comisión de Información de 26 de agosto de 1991 se justifica la propuesta por la necesidad de dinamismo en la radio municipal y de enjugar el déficit del servicio, siendo determinante la pretensión municipal de que la empresa se haga cargo de los trabajadores municipales que tiene la emisora.

5. Para la sentencia recurrida todos estos antecedentes permiten concluir que estamos muy lejos de una gestión directa de la emisora municipal, como exige la Ley y que, con independencia de lo que se plasmó en los contratos celebrados, la realidad es que la gestión la lleva una empresa privada, resultando contrarios los contratos con la legislación establecida.

Además, procede tener en cuenta la evolución legislativa en la cuestión examinada, que puede concretarse en los siguientes puntos:a) La Ley 31/87, de 18 de diciembre, regula la ordenación de las Telecomunicaciones y establece en el artículo 26.3, apartado a) que los Servicios de Radio Difusión Sonora en Ondas Métricas con duración de frecuencias podrán ser explotados en concurrencia directamente por las Administraciones Públicas o sus entes públicos con competencia en la materia, conforme a la legislación sobre medios de comunicación social e indirectamente, mediante concesión administrativa por las Corporaciones locales, añadiendo el precepto que la implantación de tales servicios se efectuará de acuerdo con Planes Técnicos Nacionales aprobados por el Gobierno, que se elaborarán por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte para todo el territorio nacional (hoy Fomento).

2. El Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora en Ondas Métricas, con duración de frecuencia, fue aprobado por Real Decreto 169/89, de 10 de febrero, que determinó en su artículo quinto los criterios a que han de ajustarse las características técnicas de las emisoras correspondientes a las Corporaciones Locales para la prestación del citado servicio y en su disposición transitoria dejó en suspenso la aplicación de dicho artículo, hasta que entrase en vigor la ley que desarrolla para dicho medio de comunicación, el artículo 20.3 de la Constitución Española, estableciendo su organización, control parlamentario y garantía de acceso a los grupos sociales.

3. La Ley Orgánica 10/91, de 8 de abril, sobre Publicidad Electoral en Emisoras Municipales de Radiodifusión Sonora y la Ley 11/91 de la misma fecha, sobre organización y control de las Emisoras Municipales de Radio Difusión Sonora, desarrollan el citado precepto constitucional y completan el régimen jurídico de estas emisoras municipales, estableciendo las normas con arreglo a las cuales habrá de otorgarse las concesiones por el Gobierno a las Corporaciones Locales, en los casos en que el Estado mantenga la competencia para ello y asignando las frecuencias, aprobándose los oportunos proyectos técnicos e inspeccionando las instalaciones de las emisoras, en todo caso.

4. El Real Decreto 1273/92, de 23 de octubre, desarrolla las previsiones contenidas en esta última Ley, regulando el otorgamiento de concesiones del Servicio Público de Radiodifusión Sonora en Ondas Métricas con Modulación de Frecuencia a las Corporaciones Locales, siendo de tener en cuenta que la forma de gestión del Servicio deberá ser alguna de las previstas en el artículo 85.3 de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de Bases de Régimen Local.

En el caso examinado, la parte recurrente cita como infringidos el artículo tercero de la Ley de Contratos del Estado, que permite la contratación y la posibilidad de que la Administración concierte los pactos, cláusulas y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y considera que la sentencia recurrida, además de vulnerar dicho precepto, vulnera los artículos 28 y 37 de la Ley de Contratos del Estado, preceptos en los que se regula las formas de adjudicación del contrato y el sistema de contratación directa, en relación con el artículo 120 del Real Decreto-Legislativo 781/86 que contiene el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, precepto que contiene el régimen de aplicación en los casos de contratación directa.

La sentencia impugnada, en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto concreta que no estamos ante un régimen de contratación directa, sino ante un régimen de concesión del servicio y no resultan vulnerados los indicados preceptos, en los que la parte recurrente pretende llevar a cabo una discusión jurídica sobre el alcance y contenido de la contratación directa.

En efecto, y confirmando los criterios de la sentencia impugnada, en la cuestión examinada nos encontramos con un sistema jurídico de régimen indirecto de prestación del servicio público, puesto que la remisión que se efectúa en el artículo tercero de la Ley 11/91, de 8 de abril, al artículo 85.3 de la Ley de Bases del Estatuto de Régimen Local en cuanto al régimen de gestión de los servicios públicos, no permite constatar que estemos ante un supuesto de gestión directa por la propia entidad local, o ante la creación de un organismo autónomo local o una sociedad mercantil, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local.

Así, un análisis del marco legal referido, teniendo en cuenta los intereses en presencia y una interpretación teleológica, buscando el fin y no una visión estrictamente conceptualista de la norma, nos lleva a señalar, en este punto, los siguientes criterios:

1. No estamos ante un supuesto de organización especializada, en la que la entidad local asuma directa e inmediatamente el riesgo de la gestión, al amparo del artículo 68.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, ni se mantiene en el propio seno de la Corporación Local todos los poderes para la ordenación y gestión de servicio público, según se infiere del análisis de los contratos que fueron objetode aprobación por parte de la Corporación local.

2. Tampoco estamos ante una organización especializada, puesto que el artículo 85.3 de la Ley de Bases del Estatuto de Régimen Local distingue diversas modalidades dentro de los supuestos de gestión por la propia entidad local y el artículo 101 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, señala que cuando la gestión de los servicios se realice mediante una organización especializada, habrá de constituirse un Consejo de Administración que será presidido por un miembro de la Corporación, nombrándose un Gerente.

3. Tampoco se produce una neta diferenciación presupuestaria, puesto que la organización especializada requería disponer de una Sección Presupuestaria propia dentro de los presupuestos de las Corporaciones locales, que sería único a estos fines (artículo 145 de la Ley de Haciendas Locales y artículo 112 de la Ley de Bases del Estatuto de Régimen Local).

4. No estamos ante la creación de un organismo autónomo local, forma de gestión que se limita a citar la Ley de Bases en el artículo 85.3.b) y del que el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local no proporcionan norma alguna, siendo las normas del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales las que en los artículos 85 a 88 se refieren a la fundación pública del servicio, lo que se sustituye en la actual terminología por la idea de Organismo Autónomo Local, que tampoco existe en la cuestión examinada, teniendo en cuenta que las normas básicas de funcionamiento sobre esta materia serían los Estatutos del Organismo, aprobados por la Corporación Local, con las mayorías cualificadas del artículo 43.3.f) de la Ley de Bases del Estatuto de Régimen Local, aplicable a la elección del modo de gestión, pero no a los actos ulteriores necesarios para la puesta en marcha del modo elegido.

5. No es posible hablar de una gestión mediante sociedad de capital mayoritario perteneciente a la Corporación Local, cuya mención se contiene en los artículos 89 a 95 del Reglamento de Servicios y en el artículo 103 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local. De este modo, la conclusión que se obtiene, siguiendo los criterios de la sentencia impugnada, que procede confirmar, es que estamos ante un sistema de concesión, prototipo de contrato de gestión de servicio público, pues como ha reconocido la doctrina científica, implica elegir los sujetos más capaces y con mayores garantías para la actividad en el sentido de respeto al interés público y se trata de delimitar el contenido de las facultades que vienen concretadas, en cuanto a su sistema jurídico de aplicación, por la idea de una prestación del servicio con la continuidad convenida, que en el caso examinado, aparece previsto en el contrato y que desarrolla el artículo 128.a) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, se prevé el régimen jurídico de aplicación del ente concesionario y concedente en la recíproca prestación del servicio y finalmente, se establece el mantenimiento del equilibrio, procediendo a una retribución por parte del concesionario en relación con la prestación del servicio y, en forma proporcional, en la forma consignada en el contrato suscrito.

Al tratarse de un contrato calificado de gestión indirecta, por régimen concesional, de la prestación de servicio, ya que, por una parte, la titularidad y gestión del servicio es exclusivamente municipal y, por otra parte la contraprestación a la empresa Servicios Editoriales e Informativos, S.L. del 50 por ciento de los ingresos obtenidos por publicidad en el primer año, 45 por ciento en el segundo y tercero y a partir del cuarto año, el 42,5 por ciento, la duración por doce años, la permisión a la entidad colaboradora de la utilización de las instalaciones y materiales del servicio durante el tiempo de duración del contrato, la asunción de gastos de instalación por el Ayuntamiento, los gastos de conservación, mejora y nuevas instalaciones a cargo de la entidad colaboradora y el incumplimiento o interrupción como causa de resolución del contrato, sin derecho a indemnización por parte de la entidad colaboradora en la forma prevista en las estipulaciones primera a séptima de los contratos suscritos, son suficientemente representativos de los criterios aplicables en orden a desestimar el primero de los motivos de casación.

El segundo de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.3 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, por entender que en la cuestión examinada, se ha producido una incongruencia ultra petita, con vulneración de un derecho a un proceso con todas las garantías, en aplicación del artículo 24.2 de la Constitución.

No se ha producido en la cuestión examinada una vulneración ni del párrafo primero del artículo 24, derecho a la tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión, ni de las garantías procesales constitucionalizadas del párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución, en orden al derecho al Juez predeterminado por la Ley, asistencia y defensa letrada, proceso público sin dilaciones indebidas con las debidas garantías, práctica de prueba pertinente y relevante y no vulneración del derecho a la presunciónde inocencia, habiéndose fundamentado la sentencia impugnada en las razones de la petición, produciéndose una interpretación sistemática de los preceptos citados por las partes intervinientes en el proceso, por lo que el contenido estimatorio del fallo en la cuestión examinada da respuesta judicial a la pretensión instada y no quebranta dichos preceptos constitucionales.

Respecto de la incongruencia alegada, es de tener en cuenta que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional delimita el alcance y contenido del principio de congruencia en la sentencia constitucional nº 15/1999, de 22 de febrero, al resolver el recurso de amparo nº 3725/95.

En la referida sentencia constitucional se analiza el principio de congruencia procesal entendido como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, pudiendo entrañar una vulneración del principio de contradicción procesal, que es lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal, criterio jurisprudencial reiterado en las sentencias constitucionales núms. 177/85, 191/87, 88/92, 369/93, 172/94, 311/94, 111/97 y 220/97.

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone, en la cuestión examinada, la confrontación entre la parte dispositiva y el objeto del proceso, comprendiendo una adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre.

Con arreglo a la jurisprudencia se distinguen dos tipos de incongruencia:

1. La incongruencia omisiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

2. La incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de los intereses relacionados con lo decidido, provocando la indefensión y vulnerándose el principio de contradicción.

En algunas ocasiones, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo lo que se ha llamado incongruencia por error, denominación adoptada en la sentencia constitucional 28/87 y seguida por las sentencias constitucionales 369/93, 111/97 y 136/98 que definen un supuesto en el que por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión ajena al debate procesal planteado.

Aplicando la doctrina jurisprudencial precedente al caso examinado, la pretensión instada por la parte actora en el proceso contencioso-administrativo era la solicitud de anulación del Acuerdo adoptado por el Pleno de la Corporación Municipal de Alcazar de San Juan de 4 de noviembre de 1991, por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por D. Carlos Miguel contra el anterior Acuerdo de dicha Corporación de 30 de agosto de 1991, por el que se aprobaron los contratos de prestación de servicios consistentes en la programación y publicidad entre el Ayuntamiento de Alcazar de San Juan y la entidad mercantil Servicios Editoriales e Informativos, S.L., y se facultaba al Alcalde-Presidente de la Corporación para la firma de dichos contratos.

La parte dispositiva de la sentencia impugnada señala que se estima el recurso interpuesto y se anulan los actos administrativos impugnados de 30 de agosto y 4 de noviembre de 1991, por lo que además de estudiarse ampliamente la cuestión debatida en la sentencia recurrida, se da adecuada respuesta y correlación entre lo pedido y lo resuelto, sin que se advierta ni incongruencia por exceso ni incongruencia por defecto, frente al criterio manifestado por la parte recurrente en casación, razones que son determinantes para desestimar el motivo.

Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente.