STS, 25 de Junio de 1993

El 22 de noviembre de 1.989 la Iltma. Sra. Dª. Blanca Blanquer Prats, entonces Directora General de Urbanismo de la Consellería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Generalidad Valenciana , formuló ante el Excmo. Sr. Fiscal Jefe de la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia denuncia relativa a supuestas irregularidades cometidas por funcionarios de dicha Dirección General. Como consecuencia de la denuncia el Excmo. Sr. Fiscal Jefe incoó las Diligencias de Investigación Penal nº 96/1.989.- Los hechos denunciados se referían básicamente a la exigencia por parte de una funcionaria, a través de intermediarios, de una cantidad de dinero a cambio de informe favorable, para que fuera autorizada la calificación como zona urbanizable de unos terrenos existentes en el término municipal de Calpe (Alicante).- Con base en la denuncia anterior, al día siguiente, el 23 de noviembre de 1.989, el Excmo. Sr. Fiscal Jefe instó la intervención de los siguientes teléfonos, al Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Valencia en funciones de Guardia: a) NUM000, del que era titular D. Jesús Carlos, padre de Dª María Consuelo, que era la funcionaria denunciada, y radicado en el inmueble en que ésta tenía su despacho de Abogado.- b) NUM001, del que era titular D. Eugenio, marido de la misma funcionaria denunciada, y radicado en el domicilio conyugal.- c) NUM002, del que era titular D. Federico, y radicado en el despacho de Mediterránea de Tasaciones S.A., apareciendo aquél también como denunciado.- d) NUM003, del que era titular Dª. Flora esposa del denunciado D. Federico y radicado en el domicilio conyugal.- La petición del Excmo. Sr. Fiscal Jefe fué estimada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 9, en funciones de guardia, que abrió las diligencias indeterminadas nº 430/1.989, dictando en ellas el Auto de 23 de noviembre de 1.989 en el que acordaba la intervención de los cuatro teléfonos dichos.- Del resultado general de esas intervenciones no es del caso seguir relatando aquí, pues dieron origen en su día al procedimiento abreviado nº 260/90 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Valencia, al rollo nº 91/90 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial y a la sentencia nº 54/91, de 25 de febrero.-

En las diligencias de investigación penal nº 96/1.989 del Excmo. Sr. Fiscal Jefe, el día 29 de noviembre de 1.989, el mismo Fiscal presentó en el Juzgado de Instrucción nº 15 en funciones de guardia el escrito que literalmente decía: "Por así tenerlo acordado en las Diligencias de Investigación Penalnúm. 96/1.989, que personalmente sigo, y ser altamente conveniente, intereso de V.I. la intervención policial de los teléfonos siguientes: NUM004, titular Luis Miguel, Avda. DIRECCION000, NUM005, Valencia.-NUM006, titular el mismo, DIRECCION000 nº NUM007, Valencia.- NUM008, titular, Claudia, DIRECCION001, NUM009, Valencia.- Ruego a V.I. que la autorización, si tiene a bien concederla, sea otorgada al Inspector de Policía num. NUM010, portador de éste escrito".- La anterior petición dió origen a la incoación de las diligencias indeterminadas nº 332/89, dictándose en las mismas tres Autos uno por cada uno de los teléfonos de los que se pidió la intervención. Los tres Autos son exactamente iguales en su contenido, variando únicamente la referencia al número del teléfono.

Los tres decían con la variación indicada: "En Valencia a veintinueve de Noviembre de mil novecientos ochenta y nueve.- Por presentado el anterior escrito, incoense diligencias Indeterminadas, que se registrarán en el libro correspondiente de registro, y RESULTANDO:

Que por la Comisaría de Policía de .., en escrito presentado en el día de hoy en este Juzgado, se solicita la intervención del teléfono NUM006, por tener fundadas sospechas que el mismo es cómplice o autor de un delito, siendo el titular del teléfono Luis Miguel, c/ DIRECCION000 nº NUM011, Valencia.-CONSIDERANDO:

Que atendiendo las anteriores circunstancias se está en el caso de acordar de conformidad a lo solicitado.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.- S.Sª., por ante mí el Secretario DIJO: Que debía decretar y decretaba la intervención telefónica del núm NUM006, que figura como titular Luis Miguel, por periodo no superior a treinta días a contar del de hoy y se llevará a cabo por miembros pertenecientes a la parte solicitante. Y transcurrido dicho término deberá dar cuenta a este Juzgado del resultado de la intervención efectuada. Expidase testimonio de este auto que servirá de mandamiento en forma, debiéndose participar a la Compañía Nacional Telefónica de España. Pongase este auto en conocimiento del Ministerio Fiscal".-

El 29 de diciembre de 1.989 el Excmo. Sr. Fiscal Jefe instó, dirigiendo su solicitud al Juzgado de instrucción nº 15, lo que se deducía del siguiente tenor literal: "Referente a mi escrito anterior, que dió lugar a las Diligencias de Criminal Indeterminado nº 332/89, del Juzgado de su digno cargo, intereso, de V.I. la continuación en la intervención de los siguientes teléfonos: NUM004, titular Luis Miguel.- NUM006 id el mismo.

Así mismo intereso la baja de la intervención del teléfono NUM008, titular Clemente".

Atendida la reorganización judicial producida precisamente el día anterior, el Juzgado de Instrucción nº 15 remitió la solicitud al Juzgado de Instrucción nº 8 y por éste se dictó la providencia que literalmente dice:

"Valencia a treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Dada cuenta. Por recibidas las precedentes diligencias de Criminal Indetermindo procedentes del antiguo Juzgado de Instrucción numero 15 de los de esta capital, regístrense, y como solicita el Ministerio Fiscal, se autoriza la prórroga de la intervención telefonica de los numeros NUM004 y NUM006 por termino de TREINTA DIAS, y por concluída respecto del numero NUM008, a cuyo efecto librese el oportuno oficio alSr. Delegado Regional de la C.T.N.E. en esta capital".

- Por fin el 15 de enero de 1.990 el Excmo. Sr. Fiscal Jefe se dirigió al Juzgado de Instrucción nº 8 solicitando.

"Dirijo a V.I. el presente a fin de acordar el cese de la intervención de los teléfonos números NUM004 y NUM006, de los que es titular Luis Miguel.-Dicha intervención fue autorizada por ese Juzgado en virtud de Diligencias de Criminal Indeterminado nº 332/89".

Ante esa petición final el citado Juzgado de Instrucción nº 8 dictó el auto de 16 de enero de 1.990 en el que literalmente se lee:

"Por recibido el anterior oficio únase a las diligencias de su razón:

El día 17 de Enero de 1.990 el Excmo. Sr. Fiscal formuló querella contra los Sres. Luis Andrés, Rodrigo, de Luis Miguel, Benito y Germán y la Sra. María Consuelo, en la que tras exponer los hechos que estimó delictivos pidió para su comprobación que se admitieran como prueba, entre otras, diecisiete cintas magnetofónicas procedentes de las intervenciones telefónicas, así como su transcripción mecanográfica.

Durante la instrucción de las Diligencias Previas 1/90, origen de este proceso abreviado, por la representación procesal de los imputados, se solicitó del Iltmo. Sr. Magistrado Instructor la separación de este procedimiento de las grabaciones telefónicas y sus transcripciones por estimar que se habían obtenido con infracción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la Constitución y aún del art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1.950.

Esta petición fue denegada por el Iltmo. Sr. Magistrado Instructor en su Auto de 20 de Abril de 1.990, y ante los recursos de reforma interpuertos la denegación fué ratificada en el Auto de 18 de Mayo de 1.990.

Instado contra el anterior recurso de queja, el mismo fué desestimado por esta Sala en su Auto de 26 de Junio de 1.990 con base en que:

1. En los recursos devolutivos contra resoluciones del Magistrado Instructor, la Sala no asume su función enjuiciadora y sentenciadora, sino que se mueve en el marco de revisión de la resolución impugnada.

2. Cuando la fuente de prueba que se pretende apartar de las Diligencias Previas no ha sido obtenida de un modo evidente o manifiestamente ilegal, el Instructor no puede excluirla de la instrucción por cuanto ello supondría privar a la Sala de su específica competencia.

3. El momento procesalmente adecuado para discutir o decidir si las intervenciones telefónicas vulneraron o no el derecho fundamental del art. 18.3 de la Constitución Española, en el procedimiento abreviado, es en el previsto en el art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de 20 de diciembre de 1.990 entre las pruebas propuestas se solicitó la "audición de las partes que se dirán en su momento, de las cintas magnetofónicas reproductoras de determinadas conversaciones telefónicas, que obran unidas a la causa".Admitidas por el Auto de esta Sala de 11 de febrero de 1.991 todas las pruebas propuestas, se interpuso por la representación procesal del acusado Sr. Luis Andrés recurso de súplica contra el extremo concreto relativo a la admisión de las cintas magnetofónicas y su "audición" en el juicio oral. Este recurso no fué admitido a trámite en la providencia de 20 de febrero de 1.991 por cuanto el Auto anterior no era susceptible de impugnación alguna.

En el inicio de la vista del juicio ora, y al amparo del art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todas las defensas de los acusados sostuvieron la ilegalidad e inconstitucionalidad de las intervenciones telefónicas, alegando que las mismas se habían practicadoc on vulneración de los derechos fundamentales de los arts.

14, 18 y 24 de la Constitución y pidieron que, en consecuencia, se aplicara lo dispuesto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por el Ministerio Fiscal, en su turno, se formuló oportuna oposición y terminó solicitando que las intervenciones telefónicas practicadas en sus Diligencias de Investigación se declararan legales y constitucionales, debiendo procederse a la práctica de la prueba de aquellas derivadas.

3. - LA SALA DECIDE QUE:

   1. No ha lugar a plantear cuestión de inconstitucionalidad referida al artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   2. Declarar que las intervenciones de las comunicaciones telefónicas acordadas en los autos de 29 de Noviembre de 1.989 se realizaron violentando el derecho fundamental del artículo 18.3, en relación con los artículos 24.2 y 117.3 de la Constitución, y en consecuencia:

      1) No ha lugar a la práctica de la prueba consistente en la audición de las cintas magnetofónicas soporte de las conversaciones intervenidas.

      2) No ha lugar a la práctica de los medios de prueba que sean consecuencia de las dichas cintas de manera directa.

      3) En la práctica de todos los demás medios de prueba se tendrá en cuenta que no podrá hacerse mención, referencia o alusión alguna a los medios no admitidos.

   3. Concluido que sea el proceso por resolución firme deberá procederse bajo la fé pública del Secretario de la Sala, a la destrucción de las diecisiete cassettes y de su transcripción mecanográfica, quedando mientras tanto unas y otra bajo su custodia.

2. - El Tribunal Superior en relación nuevamente con el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: PRIMERO RESULTANDO PROBADO y así se declara que la DIRECCION003, por Decreto nº 61/87, de 11 de mayo, acordó la constitución del DIRECCION002, dependiente de la Consellería de Obras Públicas Urbanismo y Transportes, que tenía como fines sociales la rehabilitación y promoción de viviendas de protección oficial, así como cuantas actividades complementarias, accesorias y auxiliares fueran precisas para la realización de aquellos. DIRECCION002. era el Organismo gestor y administrador del patrimonio de promoción pública de la vivienda de la Generalitat, la cual en el Decreto nº 118/88, de 29 de Julio, había concedido al Instituto facultades de disposición y representación. En el año 1.989 era Presidente del Consejo de Administración del DIRECCION002. el acusado Luis Andrés, a la sazón Conseller de Obras Públicas, urbanismo y Transportes y Diputado de las DIRECCION003; y Director Gerente, el acusado Benito. El primero fue nombrado por el Consell de la DIRECCION001, accionista único del DIRECCION002. conforme al artículo

   13.1 de los Estatutos. El segundo accedió en virtud del concurso, teniendo suscrito contrato laboral especial de alta dirección de fecha 15 de marzo de 1.988.

En el mes de junio de 1.989, la DIRECCION003 era propietaria entre otros inmuebles, de cinco parcelas en el Sector Norte del denominado "Polígono de Acceso a Ademuz" en el término Municipal de Paterna, y de otro terreno en el Sector Sur de dicho Polígono. En dicho mes y año Benito, en su condición de Director Gerente, interesó de la Dirección Técnica del Instituto un informe urgente sobre el valor económico del Sector Sur, que una vez confeccionado le fué entregado, el día 12, firmado por el Director Técnico Mauricio y por Roberto, miembro igualmente del equipo Técnico, siendo el precio mínimo, obtenido de la actualización del coste de expropiación de los terrenos efectuada en su día por el Estado, de616.679.925 pesets, por debajo del cual, según el informe, no sería factible la enajenación pues no se recuperaría la inversión realizada por la Administración; ascendiendo el precio de mercado de dicho suelo a

3.300.000.000 de pesetas, urbanizado previamente, importando los costes de urbanización 1.048.183.559 pesetas. En el programa de enajenaciones aprobado por el DIRECCION002. en la sesión del día 26 del siguiente mes de julio no figuraba el Sector Sur. No obstante, el Director Gerente en el mes de septiembre siguiente pidió a la Dirección Ténica nuevo informe, más detallado sobre el valor de los terrenos de dicho Sector Sur, que, firmado y fechado el día 15 por Mauricio y por Roberto, desarrolló el valor de forma más detallada al ampliar las cifras, datos y forma de obtención del informe anterior, arrojando un precio mínimo de 616.708.405 pesetas el valor de los terrenos, 1.048.183.556 pesets el coste de las obras de urbanización, y 1.664.891.961 pesetas el valor total mínimo ya urbanizado.

En la reunión 9ª del Consejo de Administración, celebrada el 10 de octubre de 1.989, se acordó enajenar por la vía de concurso ordinario los cinco lotes de parcelas del Sector Norte, con destino a viviendas de promoción social, sin que se acordara sacar a concurso el Sector Sur, pese a lo cual, Benito, siguiendo instrucciones del Presidente del Consejo Luis Andrés, ordenó sacar a concurso extraordinario un lote único de parcelas del Sector Sur con destino a edificaciones de carácter terciario con una superficie aproximada de 173.772 metros cuadrados y el tipo de licitación de 337.982.508 ptas, equivalentes respectivamente al 54,80% de la superficie enajenable y del precio mínimo de coste, precio que le constaba era muy bajo a la vista de los informes emitidos por la Dirección Técnica. El edicto, firmado por Benito y fechado en 19 de Octubre, se publicó en el Diario Oficial de la DIRECCION003 el siguiente día 20, con conocimiento de Luis Andrés. En el mismo Diario oficial se publicó el edicto del Sector Norte. Como no existía acuerdo del Consejo de Administración referente al concurso del Sector Sur, en el borrador del acta del día 10 de Octubre, el acusado Benito, con el fin de legitimar lo que no se había acordado intentó introducir dos párrafos consistentes en expresar que se había convocado por el Consejo el Concurso relativo al Sector Sur.

Durante los días comprendidos entre la publicación de los dos concursos y el 14 de Noviembre, último día para la presentación de ofertas, Benito, con la anuencia de Luis Andrés, ordenó la remisión de cartas circulares fomentando la presentación de posibles optantes al concurso del Sector Norte, negándose expresamente a hacer lo mismo respecto al Sector Sur pese a haberlo indicado un miembro del equipo técnico. El 14 de Noviembre, último día para la presentación de ofertas para el Sector Sur, concurrieron INICIATIVAS Y GESTION DE SERVICIOS URBANOS (I.G.S.S.A.), asociada con EMPRESA NACIONAL DE CONTRATOS Y ABASTECIMIENTOS S.A. (M.E.R.C.A.S.A.) y la entidad DIRECCION004) cuyo Director General era el acusado y súbdito francés Germán. La documentación por parte de DIRECCION004., incluido el correspondiente aval bancario, fué presentada por un Abogado de Valencia a indicación de la acusada María Consuelo, Secretaria de la Comisión Territorial de Urbanismo de la Consellería, a la que desde la sede de DIRECCION004. en Madrid se le solicitó una persona para que representara a dicha sociedad, como así lo hizo tal Letrado previo el otorgamiento de poderes.

El día 2 de Diciembre se constituyó la mesa de adjudicación del concurso del Sector Sur, a cuya acta, por indicación de Benito, se le puso fecha 27 de Noviembre. Pocos días antes del 2 de Vivienda Clemente, advirtió a Luis Andrés en presencia de Benito, que si la enajenación por concurso del Sector Sur se intentaba aprobar en la sesión del día 4 no sólo votaría en contra, sino que además dimitiría, actitud apoyada por los vocales del Instituto Pedro Enrique y Julián motivada por el procedimiento seguido para el concurso a espaldas del Consejo de Administración, por parecerle el precio fijado extremadamente bajo y por el intento de introducir en el borrador del acta de la sesión 9ª los dos párrafos antes citados.

En la sesión del Consejo de Administración del día 4 de Diciembre se adjudicó el concurso del Sector Norte a PROMOTORA SOCIAL DE VIVIENDAS S. COOP. En cuanto al del Sector Sur, el Presidente Luis Andrés, a la vista de los acontecimientos que se habían sucedido y sobre todo a la enérgica oposición de Clemente, Pedro Enrique y Julián, propuso que se declarara desierto el concurso, como así se acordó, sin que ninguno de los asistentes solicitara la nulidad.

En la misma sesión, el Presidente Jesús Carlos, alegando la mala imagen que se estaba dando al declarar desierto el concurso del Sector Sur, y de conformidad con los asistentes, propuso y así se aceptó, que dichos terrenos salieran de nuevo a la venta pero en forma de subasta pública, acordándose expresamente que a la mayor brevedad se convocara sesión del Consejo para aprobar el pliego de condiciones y demás circunstancias de dicha subasta. El 5 de Diciembre, Benito encargó con la máxima urgencia al área jurídica la redacción de un borrador del pliego de condiciones, que le fue entregado entre el 7 y el 9. En el pliego pretendía Benito, con el apoyo de Luis Andrés, que incluso le inducía a ello, la introducción de condiciones tales como que el plazo para tomar parte en la subasta fuera menor de 20 días, que la fianza se redujera del 5 al 2 por 100, que las obras debieran iniciarse dentro de un año y terminarseen cuatro contados desde la fecha de aprobación por el Ayuntamiento de Paterna del proyecto de urbanización, que se fijaran requisitos previos de admisión y que los terrenos salieran a subasta como "un lote compuesto de dos parcelas". Esta última condición, la división del lote en dos parcelas, fué sugerida por María Consuelo, la cual insistió en su inclusión a Benito y al Secretario General del DIRECCION002. Juan Manuel. Ante la oposición de los servicios técnicos y jurídicos, en el pliego de condiciones, redactado por los mismos, se decía: a) que el plazo para concursar sería de 20 días; b) se mantenía la fianza del 5 por 100; c) las obras deberían ejecutarse en el plazo máximo de 4 años desde la aprobación de los proyectos por el DIRECCION002., e iniciarse en el plazo de un año desde dicha aprobación; d) no hubo tercer sobre con requisitos previos de admisión; e) el objeto de la subasta se compone de un lote único que comprenderá una agrupación de parcelas destinadas a uso terciario intensivo y otra a uso terciario extensivo.

El 12 de Diciembre, Benito, como Director Gerente y por indicación de Luis Andrés, remitió a los vocales del Consejo una carta con el borrador del pliego de condiciones, dándoles cuarenta y ocho horas para contestar, con la advertencia de que si dejaban transcurrir dicho plazo se entendería que mostraban su conformidad con el pliego, lo que originó la enérgica protesta por teléfono del vocal Julián, así como la de Pedro Enrique por escrito. Estas actitudes impidieron la celebración de un Consejo de Administración que Luis Andrés pretendía que tuviera lugar el día 15 con el único punto del orden del día de la aprobación del pliego de condiciones de la subasta.

El 13 de Diciembre se remitió por Benito al servicio de publicaciones de la Generalitat el edicto anunciando la subasta del Sector Sur con un tipo de licitación de 317.000.000 ptas, advirtiendo que debía publicarse en el D.O.G.V del día 15 y que el tipo podría ser modificado antes de la aparición. El día 14 por teléfono y a primera hora de la mañana, desde el I.V.V. se ordenó por indicación de Benito el cambio del precio elevándolo a 715.000.000 ptas, y a las 13'30 horas, también por teléfono, se ordenó la no publicación del edicto. Por circunstancias no aclaradas el anuncio se insertó en el D.O.G.V. del día 19. El día 20, reunido el Consejo, a la vista de todo lo expuesto y de la postura de Clemente, Julián y Pedro Enrique, se acordó proceder a la anulación del anuncio de subasta mediante la publicación de un nuevo edicto en el D.O.G.V. del día 28, no llegando por consiguiente a celebrarse la subasta.

Los acusados Luis Miguel, Arquitecto Superior con contrato laboral con la DIRECCION003, y Rodrigo, Arquitecto Técnico, Jefe de la Sección de mantenimiento de los edificios de la DIRECCION003, con contrato de trabajo permanente con la Administración del Consell de 6 de Noviembre de 1.986, habían trabajado para DIRECCION004 común de Arquitectura que tenían en esta ciudad, percibiendo de dicha empresa una cantidad no superior a 5.000.000 de pesetas en concepto de honorarios de asistencia profesional por esos trabajos anteriores, los cuales no guardaban relación alguna con el concurso y subasta mencionados. La acusada María Consuelo percibió de DIRECCION004. en el mes de Noviembre de 1.989 la suma de 500.000 pesetas, sin que se haya probado en qué concepto y por qué asunto la cobró. En ningún momento se ha acreditado a lo largo del procedimiento que el acusado Germán ofreciera o entregara cantidad alguna a los restantes acusados con ocasión del concurso o de la subasta de los terrenos del Polígono de Acceso a Ademuz, constando únicamente que el día 9 de Diciembre de 1.989 visitó a Luis Andrés en su casa de campo del término de Alzira.

EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA, dictó la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS

ABSOLVEMOS a los acusados Luis Andrés, Germán, Rodrigo, Luis Miguel, María Consuelo y Benito, de los delitos de cohecho, maquinaciones para alterar el precio de las cosas e intervención en empresas con móvil de lucro de los que han sido acusados por el Ministerio Fiscal. Declaramos de oficio las costas.

Una vez firme esta Sentencia cancélense las medidas adoptadas en las piezas de responsabilidad civil. Y procédase por el Secretario de la Sala a la destrucción de las diecisiete cassettes y de su transcripción mecanográfica.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - EL MINISTERIO FISCAL basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencia de prueba, previamente admitida, que causa indefensión al Ministerio Fiscal, lo que vulnera lo establecido en los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, en relación con el5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de En juiciamiento Criminal, poor violación, por no aplicción, del artículo 539 del Codigo Penal en cuanto sanciona las maquinaicones para alterar el precio de las cosas, bien consumado, bien al menos, en grado de conspiración del artículo 4.1 del Código Penal. TERCERO.- Por infraccion de ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación, por no aplicación del artículo 198 del Còdigo Penal.

5. - Interpuesto recurso por el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el mismo, quedando conclusoso los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se cellebró la misma el día 14 de Junio de 1.993.

El Ministerio Fiscal interpone un primer motivo por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencia de prueba previamente admitida.

1. - Para encuadrar la respuesta a esta pretensión es necesario hacer un breve resumen de las circunstancias en que se produce la resolución judicial que ahora se recurre.

   - Un alto cargo de la Administración Autonómica envía al Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia una serie de documentos acreditativos de la posible comisión de hechos delictivos relacionados con su departamento. En virtud de esta denuncia el Fiscal Jefe incoó Diligencias de Investigación Penal previstas en el artículo 5 de su Estatuto Orgánico y en el artículo 785 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   - En el curso de estas Diligencias el Fiscal Jefe solicita la intervención de varios números telefónicos a los respectivos Juzgados de Instrucción de Guardia. Los juzgados iniciaron Diligencias Indeterminadas y dictaron Autos acordando la intervención telefónica.

   - A la vista del resultado de la interceptación de las comunicaciones telefónicas el Fiscal Jefe formula querella y solicita que se admita como prueba las diecisiete cintas magnetofónicas grabadas con ocasión de las intervenciones telefónicas así como su transcripción mecanográfica. Por su parte la representación procesal de los querellados solicita la separación de las grabaciones telefónicas y su transcripción por estimar que se han obtenido con violación de derechos fundamentales y de disposiciones legales de inferior rango. - La causa continúa su tramitación demorándose la resolución sobre la cuestión planteada hasta el momento de la audiencia previa o preliminar que contempla el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se celebra la audiencia previa y en su curso las defensas plantean la inconstitucionalidad e ilegalidad de las intervenciones telefónicas por vulneración de los artículos 14, 18 y 24 de la Constitución y pidieron que se declarase su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   - La Sala decide declarar que las intervenciones telefónicas acordadas por los Juzgados se realizaron violentando el derecho fundamental del artículo 18.3 de la Constitución en relación con los artículos 24.2 y 117.3 del mismo texto legal, y en consecuencia declara:

   1. No haber lugar a la práctica de la prueba consistente en la audición de las cintas magnetofónicas soporte de las conversaciones intervenidas.

   2. No haber lugar a la práctica de los medios de prueba que sean consecuencia directa de dichas

      cintas.

   3. En la práctica de los demás medios de prueba no podrá hacerse mención, referencia o alusión alguna a los medios no admitidos.

      Contra esta decisión se alza el Ministerio Fiscal interponiendo el recurso de casación por quebrantamiento de forma al que anteriormente hemos hecho referencia que se estructura por medio de una serie de apartados en los que va examinando y contradiciendo los argumentos utilizados por la Sala sentenciadora en su fundamentada resolución.

2. - El derecho a un juicio justo y con todas las garantías que constituye el paradigma de un sistema democrático comienza desde el momento mismo en que el aparato de la investigación estatal se dirigehacia una persona considerada como sospechosa sometiéndola a pesquisa y averiguación por los medios legítimos que se estimen conducentes al mejor éxito de la investigación.

   En el curso de esta tarea todas las autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento penal cuidarán, dentro de los límites de sus respectivas competencias, de consignar y apreciar las circunstancias adversas como favorables al presunto reo.

   El proceso penal está encaminado a la constatación de lo sucedido en la realidad para que el juicio de valor emitido por los órganos jurisdiccionales recaiga sobre datos y circunstancias cuya exactitud y veracidad resista la confrontación con las alegaciones exculpatorias del que resulte encausado.

   Ahora bien, como señala muy certeramente el Auto de esta Sala de 18 de Junio de 1.992 la verdad que pretende alcanzarse en el proceso penal sólo puede lograrse dentro de las exigencias, presupuestos y limitaciones establecidas por el ordenamiento jurídico. No se puede obtener la verdad real a cualquier precio. No todo es lícito en el descubrimiento de la verdad.

   La frontera que sirve para filtrar todas las actuaciones que de alguna manera inciden sobre los derechos fundamentales y las libertades públicas viene establecida por las previsiones que el legislador constitucional ha instaurado para controlar su libre ejercicio. Nuestro texto constitucional, -artículo 18.3-, garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, dentro del marco general de protección a la intimidad personal y familiar. Nuestro propio sistema constitucional contempla la posibilidad de suspender el disfrute de estos derechos de forma individual y con la necesaria intervención judicial y control parlamentario. Pero no sólo puede producirse esta inmisión en los casos relacionados con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. En el marco de una actuación de investigación judicial relacionada con un hecho delictivo la decisión del juez puede permitir la limitación del derecho a la intimidad posibilitando, siempre mediante resolución fundada, la intervención de las conversaciones telefónicas de las personas relacionadas con un hecho que presenta caracteres delictivos.

3. - La limitación de los derechos fundamentales, en un Estado de Derecho, debe ajustarse en todo momento a las previsiones del legislador constitucional procurando que la lesión se reduzca al mínimo tratando de salvaguardar, en todo momento, el sistema democrático basado en que la libertad del individuo no se subordine o someta a posiciones utilitaristas o pragmáticas que tratan de superponer los intereses del Estado sobre los derechos individuales.

   La interceptación y grabación de las comunicaciones telefónicas supone una intromisión en la esfera de la vida privada de la persona derribando las barreras que imponen el respeto a la libre determinación y desarrollo de su personalidad. La utilización de este medio de investigación viene autorizado por la redacción dada al artículo 579.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica 4/88 de 25 de Mayo, pero ello no concede la posibilidad de su uso indiscriminado en la averiguación de toda clase de delitos. La gravedad de la medida impone una limitación de las posibilidades de utilización adecuándola a la necesidad y a la entidad del hecho delictivo investigado. El principio de proporcionalidad exige que este medio de investigación se reduzca a casos muy representativos de la preocupación de los ciudadanos por la criminalidad producida en el ámbito de la comunidad. No sólo los delitos castigados con penas graves pueden ser objetos de esta modalidad de investigación, su aplicación puede extenderse a todos aquellos ilícitos penales en los que las circunstancias concurrentes o la trascendencia social de la infracción aconsejen la utilización y aplicación de medidas tan excepcionales. Los delitos cometidos por los funcionarios públicos o los que afecten al buen funcionamiento y al crédito de la Administración del Estado aconsejan o posibilitan la implantación de medidas de estas características. Los delitos que fueron investigados en esta causa, -cohechos y maquinaciones para alterar el precio de las cosas-, encajan perfectamente en las modalidades delictivas que pueden ser objetos de esta clase de investigación por lo que la medida, en este aspecto, la encontramos ajustada al principio de proporcionalidad.

4. - Compartimos la postura mantenida por el Ministerio Fiscal en su recurso sobre la homologación de los conceptos utilizados por el legislador al redactar el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El apartado 2 del mencionado artículo se refiere a la posibilidad de la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, mientras que el apartado 3 contempla la observación de las comunicaciones telefónicas estableciendo un plazo de duración y una posible prórroga de este espacio inicial.

   Nos encontramos ante una mera distinción gramatical con objeto de evitar antiestéticas repeticiones, ya que en ambos casos lo que se pretende, tanto con la intervención como con la observación, es conocerel contenido íntegro de las conversaciones mantenidas por las personas investigadas a través del teléfono del que sean titulares.

   Ambas medidas deberán acordarse, como establece imperativamente el precepto procesal citado, a través de una resolución motivada y su finalidad común es la de conocer, descubrir o comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa que pueda servir para determinar posibles responsabilidades penales.

5. - Una de las cuestiones abordadas por la resolución recurrida y por el Ministerio Fiscal en su recurso se refiere a si la restricción del secreto de las comunicaciones telefónicas ha de realizarse en un proceso penal abierto o si, por el contrario, cabe su implantación en las Diligencias de investigación que puede practicar el Ministerio Fiscal con base en el artículo 875 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5 de su Estatuto Orgánico.

   El legislador, al redactar el apartado 2 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere a los medios encaminados a descubrir o comprobar algún hecho o circunstancia importante en la causa. La expresión utilizada no quiere decir que en todos los supuestos de interceptación de las comunicaciones telefónicas debe existir un procedimiento penal ya en marcha y suficientemente avanzado, ya que la resolución judicial que acuerde la intervención telefónica puede ser la que dé origen a la iniciación o incoación de un procedimiento penal. En ningún caso se pueden autorizar intervenciones telefónicas con carácter previo a la puesta en marcha y anotación respectiva de un determinado procedimiento de investigación penal. Por otro lado, procedimientos penales sólo pueden ser aquellos que están expresamente previstos por la ley de procedimiento penal.

   No se puede autorizar la inmisión en un derecho fundamental con una resolución colgada del vacío y sin un soporte firme en un procedimiento penal que corresponde posteriormente desarrollar al juez que autoriza la interceptación de las comunicaciones telefónicas.

   La actividad judicial en el ámbito del proceso penal sólo puede ser impulsada en aras de practicar las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos y de todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos (artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   La decisión judicial de incoar un procedimiento penal destapa una serie de consecuencias a él inherentes que pueden incidir negativamente sobre derechos fundamentales de la persona. Para tomar una decisión de esta naturaleza es necesario que el juez actúe en función de una serie de datos que revelen de manera suficiente la existencia de indicios fundamentados y contrastados que, a primera vista, justifican la adopción de medidas excepcionales que invaden la intimidad de la persona, tanto en su ámbito espacial, el domicilio, como en la faceta estrictamente personal, la interceptación de las comunicaciones telefónicas.

   No basta con la simple manifestación policial de la existencia de una actividad delictiva inconcreta y difusa cuyo protagonismo no aparece definido, sino por sospechas y conjeturas sin base real alguna. La petición policial de que se inicie una investigación judicial tiene que estar suficientemente contrastada y ser el producto de una actividad investigadora previa realizada que le permita recopilar una serie de datos indiciarios que lleven a la necesidad de ampliar la investigación por el cauce judicial con las medidas que sean necesarias para completar y confirmar los indicios.

   Por ello y como se ha resaltado en resoluciones anteriores de esta Sala no es correcto extender autorizaciones para realizar investigaciones telefónicas que carezcan de una sólida fundamentación y de la necesaria concreción. No cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir actos delictivos que sólo se perfilan en las vagas sospechas de los investigadores policiales.

5. - Una de las cuestiones abordadas por el Ministerio Fiscal al desarrollar su motivo plantea la cuestión del ámbito en que debe producirse la interceptación de las comunicaciones telefónicas. Si ha de realizarse en un proceso penal abierto o si, por el contrario cabe su realización en las Diligencias de Investigación que puede practicar el Ministerio Fiscal con base en el artículo 875 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5 de su Estatuto Orgánico.

   La autorización para realizar investigaciones preliminares a la apertura de unas diligencias penales tiene un consistente soporte legal en las disposiciones que acabamos de citar, pero en todo caso deberán ajustarse a las previsiones establecidas por el legislador sin trasvasar sus fronteras ni adentrarse enaspectos acotados para la función judicial. Las facultades concedidas al Ministerio Fiscal pretenden ser una especie de ensayo previo para el caso de que se instaure en un futuro la investigación en manos de la acusación pública, reservando al juez las decisiones que afecten a los derechos y libertades fundamentales de la persona.

   De momento debemos ajustarnos a los estrictos términos contemplados en la ley que limitan las diligencias a las pertinentes para comprobar un hecho que presente caractéres delictivos, cuando tenga noticia directa o a través de la Policía Judicial de la existencia de conductas presumiblemente incursas en el Código Penal.

   Las facultades concedidas para llevar adelante estas investigaciones se extienden a la posibilidad de hacer comparecer ante sí a cualquier persona en los términos establecidos para la citación judicial.

   En el caso presente la iniciativa tomada por el Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia estaba sólidamente fundada en una abundante documentación recibida de un organismo de la Administración autonómica. Existía, por tanto, algo más que una inconcreta sospecha y la decisión respondía a una noticia avalada por indicios suficientemente documentados.

   Fuera de la posibilidad de obligar a comparecer a determinadas personas todas las medidas restrictivas de derechos fundamentales deben solicitarse de la autoridad judicial que no podrá acordarlas si no pone en marcha, previamente, unas diligencias judiciales de investigación criminal. El párrafo último del artículo 785 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pone de relieve la incompatibilidad de una investigación simultánea del Ministerio Fiscal y del Juez al establecer la cesación de las diligencias preliminares en cuanto exista un procedimiento judicial sobre los mismos hechos.

   De lo anteriormente expuesto se llega a la conclusión de que el Ministerio Fiscal agota las posibilidades de investigación preliminar en el momento en que se dirige a la autoridad judicial o al órgano instructor para que adopte medidas de limitación de los derechos fundamentales poniendo en su conocimiento la existencia de unos hechos que presentan caracteres delictivos. Desde ese momento las facultades de investigación se traspasan al juez instructor que no puede ser otro que aquel que recibe la noticia del hecho criminal y siempre que se cumplan los requisitos de competencia territorial y objetiva previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   No puede admitirse, como sucede en el caso que examinamos, que hasta cuatro juzgados de instrucción hayan intervenido durante la tramitación de las Diligencias de Investigación llevadas a cabo por el Ministerio Fiscal. La decisión de intervenir el teléfono debió solicitarse al juzgado al que por turno correspondiera vinculando este órgano jurisdiccional a la tramitación de las Diligencias previas o sumariales que debió incoar como consecuencia de la denuncia recibida y como cobertura de la interferencia en los derechos fundamentales de la persona.

7. - Las denominadas por el uso forense, Diligencias Indeterminadas, que también podrían denominarse Asuntos indeterminados o varios puede constituir un apartado específico de los libros registrales de un juzgado de instrucción pero siempre que se utilicen para anotar aquellos asuntos que no tienen un encaje fácil en los libros de asientos ordinarios o generales. Entre otros asuntos se anotarían en este apartado las resoluciones motivadas dictadas por los Juzgados de Instrucción al amparo del artículo

   87.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para la entrada en los domicilios y en los demás edificios y lugares de acceso dependiente del consentimiento de su titular cuando ello proceda para la ejecución forzosa de los actos de la Administración o en los supuestos más frecuentes de entrega al Juzgado de un detenido pendiente de proceso penal en otro Juzgado, con la sola finalidad de cumplir con los plazos de detención policial establecidos en la ley.

   Como señala acertadamente la resolución que se recurre la llevanza de un libro registro de Diligencias Indeterminadas o de Asuntos indeterminados responde a exigencias meramente administrativas o burocráticas del órgano que las practica sin más trascendencia que la constancia fehaciente de una actuación judicial que no está encaminada a la investigación de un hecho criminal.

   Las actuaciones encaminadas a la intervención de un número telefónico para escuchar las conversaciones que se desarrollen por su intermedio no es una mera diligencia burocrática que pueda solventarse con un número registro en el libro al que antes hemos aludido. Es obligatorio tomar nota de estas peticiones, procedan de la policía o del Ministerio Fiscal, en el libro registro de Diligencias previas, sirviendo de base para la iniciación de un procedimiento de investigación judicial que sólo corresponde al juzgado de instrucción que adopta la medida.Las peticiones que realice el Ministerio Fiscal encaminadas a la investigación de un hecho delictivo, supongan o no la restricción de derechos fundamentales, darán lugar en todo caso a unas Diligencias Previas o sumariales y una vez producida esta resolución se adoptarán todas las medidas que estime oportunas la autoridad judicial.

8. - La resolución autorizando la escucha de las conversaciones telefónicas de una persona tiene que concederse con carácter excepcional y siempre que no exista otro medio de investigación menos incisivo que permita el desenvolvimiento de la actividad judicial sin interferirse y dañar derechos y libertades fundamentales de carácter trascendental para el libre desarrollo de la libertad y seguridad del individuo como el derecho al respeto de la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones telefónicas.

   La decisión judicial debe ser, en todo caso, suficientemente motivada, y obedecer a razones sólidamente fundadas. No es necesario partir de evidencias delictivas, es suficiente con que se perfilen unos indicios sólidos y razonablemente obtenidos en las tareas de investigación previa encomendada a la policía judicial. El principio de proporcionalidad que ha de regir toda la actuación judicial determinará en cada caso la justificación de la medida limitativa de los derechos fundamentales.

   Como es lógico la medida se proyectará únicamente sobre los teléfonos de las personas que aparecen indiciariamente implicados en la noticia del hecho delictivo, bien se trate del titular del número interceptado, o bien, uno de sus usuarios habituales, sin que pueda extenderse a otros abonados que de manera indirecta e indeterminada pudieran estar remotamente relacionados con los hechos que son objeto de investigación.

9. - El período de tiempo por el que se autoriza la interceptación viene determinado de manera estricta por el precepto de la ley procesal que autoriza la medida (Artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses se pueden prorrogar por iguales períodos pero no de una manera indiscriminada e ilimitada. El sistema constitucional basado en el respeto a los derechos individuales y en la garantía de la seguridad jurídica, prohibe expresamente la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9 de la Constitución) obligándoles a someterse a un sistema de actuación que garantice la libertad del individuo. Una utilización injustificada o abusiva de las facultades que la ley concede para la intromisión en los derechos fundamentales de la persona puede dar lugar a responsabilidad, incluso penal, por atentar contra los derechos y libertades reconocidos por las leyes.

   La medida de interceptación de las comunicaciones telefónicas tiene necesariamente una limitación temporal y no puede extenderse de una manera ilimitada o desproporcionada. Si después de un período de escucha no se obtienen resultados favorables para la investigación en marcha, el órgano judicial responsable de la medida debe ponderar todas las circunstancias concurrentes antes de autorizar una prórroga de la intervención telefónica. Si después de un período razonable no se obtienen resultados positivos se debe suspender la medida por no cumplir los fines para los que se concedió.No es posible una prórroga automática e indefinida. Aplicando analógicamente a este supuesto las orientaciones marcadas por la jurisprudencia constitucional (sentencia de 4 de Octubre de 1.988) se puede llegar a la conclusión de que el período de prórroga tiene que ser por el tiempo estrictamente necesario. El período de tiempo por el que se extendió la interceptación en la presente causa no puede considerarse excesivo si tenemos en cuenta que comenzó el 23 de Noviembre de 1.989 y cesa el 16 de Enero de 1.990. Durante este lapso temporal el Ministerio Fiscal estuvo en constante comunicación con diversos juzgados de instrucción que autorizaron las escuchas, estimando que ya había obtenido sus fines y solicitando el cese de las interferencias telefónicas.

9. - Para que la medida de restricción de las comunicaciones telefónicas resulte eficaz es necesario que la persona que está siendo investigada por este método desconozca la existencia de la medida, ya que su conocimiento la haría inviable y estéril. Para ello el juez instructor, al mismo tiempo que autoriza la medida debe proceder a declarar secretas las actuaciones en marcha.

   En este punto nos encontramos con el obstáculo de la actual redacción del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dada por la Ley de 4 de Diciembre de 1.978 que afecta también al contenido del artículo 302 de la Ley Procesal penal.

   Toda persona a la que se impute un acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, cualquiera que sea éste, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento. La admisión de la denuncia o la querella y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito será puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntos inculpados.Estas facultades deben compaginarse con las previsiones excepcionales que contemplan la posibilidad de declarar secreto el sumario , o las actuaciones, para todas las partes personadas, estableciendo una excepción a la regla general que permite tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento.

   El juez no puede prolongar el secreto sumarial más allá del tiempo que resulte estrictamente necesario para conseguir la finalidad perseguida en aras de la instrucción que está llevando a cabo, viniendo obligado a emplear la máxima diligencia pero en modo alguno se debe admitir que quede impedido para proteger el valor constitucional que justifica el secreto del sumario. El levantamiento del secreto, una vez conseguida la finalidad perseguida, permite a la parte el ejercicio de su derecho de defensa sin restricción de clase alguna permitiéndole intervenir en el examen y crítica de las diligencias practicadas sin su presencia durante la fase en que las diligencias eran secretas. La posterior concesión de un ilimitado derecho de defensa evita la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva. Lo que veda el sistema constitucional, encarnado en el artículo 24.1 de la Constitución, es la producción de un estado de absoluta indefensión.

   La regla general que establece el acceso de las partes y fundamentalmente del imputado a todas las diligencias puede tener excepciones justificadas por la finalidad perseguida y la naturaleza de la medida acordada. En un sentido análogo a lo dispuesto por el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales puede ser limitada la publicidad de las actuaciones judiciales cuando en circunstancias especiales pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.

   En un sentido más estricto y de conformidad con lo establecido en el artículo 8.2 del Convenio Europeo citado, la injerencia de la autoridad pública, en este caso judicial, en el ejercicio del derecho al respeto a la vida privada y la correspondencia, está justificada en una sociedad democrática cuando sea necesaria para la prevención del delito. No se cumplen las finalidades permitidas por el texto internacional si no existiese la posibilidad de adoptar la medida sin ponerlo en conocimiento del afectado.

   Ahora bien, para compensar esta desigualdad de armas en el proceso se hace insoslayablemente necesario que una vez terminada la medida de interceptación de las conversaciones telefónicas se restablezcan los derechos de defensa permitiendo al afectado la escucha de todos los pasajes grabados para seleccionar aquellos que puedan ser favorables a sus tesis exculpatorias. En todo caso la salvaguarda al derecho de defensa exige que la medida restrictiva de su derecho esté permanentemente bajo la vigilancia y control de la autoridad judicial.

10. - Otro de los supuestos que debemos examinar para decidir si el Ministerio Fiscal tiene razón en su motivo, es el relativo a la intervención judicial durante todo el proceso de grabación de las conversaciones.

    La decisión de intervenir un teléfono para conocer el contenido de las conversaciones que se desarrollen por los titulares del número interceptado debe estar precedida de una resolución judicial suficientemente motivada que habilite la injerencia en el derecho fundamental y que pondere los intereses en juego justificando la necesidad de la medida con arreglo a criterios de estricta proporcionalidad.

    Según resalta la Sala sentenciadora estos criterios no se han cumplido en las resoluciones judiciales que autorizaron, a petición del Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia, la interceptación de varios números telefónicos. No ha existido una fundamentación fáctica de la resolución en cuanto que no se hace alusión a los antecedentes que tratan de justificar la necesidad de la medida y no se encuentran razonamientos jurídicos que hagan referencia a la necesidad y proporcionalidad de la resolución adoptada.

11. - Acordada la intervención judicial de un número telefónico el control de la forma en que se lleva a cabo corresponde íntegramente al juez que la ha ordenado. En los Autos de 29 de Noviembre de 1.989 se advierte que transcurrido el período de tiempo por el que se autoriza la escucha se deberá dar cuenta al Juzgado del resultado de la intervención efectuada.

    Del examen de las actuaciones se llega a la conclusión de que no se dió cuenta al Juzgado que ordenó la intervención del resultado de las grabaciones con lo que se pone de relieve que el sistema que atribuye a un juzgado la autorización habilitante y a otro la tramitación de las Diligencias de investigación es contrario a las exigencias de las normas de competencia y al principio del juez ordinario predeterminado por la Ley.Del examen de la tramitación de esta causa se llega a la conclusión de que no ha existido control judicial de la forma en que se desarrollaron las intervenciones telefónicas acordadas en los Autos de 29 de Noviembre de 1.989, hasta tal punto que el juez que decidió la intervención ni siquiera tuvo conocimiento de su resultado.

    La técnica de intervención telefónica y su seguimiento continuado dificultan la permanente atención del juez a la forma en que se desarrolla. Los juzgados carecen de posibilidades materiales para instalar las escuchas y para realizar un control integral de las conversaciones mantenidas, por lo que de momento se debe encomendar su práctica a las unidades de la policía judicial, tal como están actualmente configuradas y sin una dependencia directa de los órganos jurisdiccionales.

    Pero en ningún caso se puede encomendar la manipulación técnica y la selección de las conversaciones a los policías que realizan materialmente la intervención telefónica. El sistema de escuchas y la técnica empleada debe ser conocida por el Juez de Instrucción que debe advertir a los encargados del seguimiento la obligación de respetar íntegramente las cintas en las que consta la grabación con objeto de que puedan ser posteriormente oídas y proceder a su selección con audiencia de todas las personas interesadas. La grabación debe ser permanente y afectar a todas las conversaciones que se desarrollen a través del número intervenido y una vez producida sería conveniente emplear algún procedimiento técnico que dificultase o impidiese su manipulación posterior. Estas grabaciones así obtenidas se registrarán especificando a qué días o períodos de tiempo corresponden. El Juez dispondrá así de la totalidad de las comunicaciones efectuadas con objeto de que la parte afectada pueda utilizar en su descargo, pasajes o diálogos en los que puedan existir datos para justificar o explicar razonablemente otras conversaciones más comprometedoras.

12. - La transcripción del contenido de las cintas no se realizó a presencia judicial y con intervención de las partes afectadas. El juez de forma análoga a lo establecido en el artículo 586 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la apertura de la correspondencia postal hará consignar en la transcripción lo que considera de interés para la tramitación de la causa desechando todo aquello que carezca de relevancia a los fines de la investigación, cuidando especialmente de destruir todo lo que haga referencia a conversaciones íntimas que no tenga interes investigatorio. En el caso presente ha sido la policía, siguiendo las instrucciones del Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia-, la que ha procedido a la selección de pasajes ya la transcripción de su contenido destruyendo todo lo que estimaron que no era relevante a los fines de la investigación.

    Esta diligencia como ya se ha dicho corresponde en todo caso al órgano jurisdiccional que realiza la investigación que debe ser el mismo ,que autoriza la intervención telefónica, y debe realizarse con audiencia y presencia de todas las partes y por supuesto de la persona que ha sido objeto de la investigación para que pueda establecerse un debate contradictorio que conceda posibilidades de defensa a la persona afectada, todo ello sin perjuicio de que pueda negar la autenticidad de las grabaciones.

13. - De lo actuado en las presentes diligencias se llega a la conclusión de la inoperancia de las grabaciones efectuadas en orden a su virtualidad probatoria, ya que han sido obtenidas con vulneración de las previsiones constitucionales y legales que contempla nuestro ordenamiento.

    El artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece la ineficacia de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales.

    El sistema de valores establecido por nuestra Constitución sitúa en primer lugar la libertad y seguridad de los ciudadanos erigiendo el respeto a su vigencia y plena efectividad en el soporte y fundamento del orden político y la paz social. La intimidad es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad y constituye una frontera delimitadora del ámbito inaccesible a las intromisiones ajenas que provengan tanto de la actuación de los particulares como de las autoridades del Estado. La vulneración de este derecho fundamental convierte a la persona en un ser frágil y transparente a la voracidad informativa de los poderes públicos. El texto constitucional solamente permite la intromisión en la intimidad de las " comunicaciones cuando una resolución judicial dictada en el curso de una investigación criminal lo autoriza respetando los presupuestos y garantías legales establecidas por las leyes de procedimiento. El actual artículo 579 de , la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por la Ley Orgánica 4/88 de 25 de Mayo trata de regular la observación e intervención de las comunicaciones telefónicas. El precepto citado no hace sino confirmar la habilitación judicial establecida por la Constitución, pero adolece de innegables carencias en orden a la forma de llevar a cabo la escucha telefónica y no resuelve una serie de cuestiones que han sido expuestas con anterioridad. Sin duda el texto legal podría ser perfilado, pero mientras esto sucede la adecuación a las previsiones constitucionales exige una interpretación que garantice los derechosconstitucionales al Juez Ordinario predeterminado por la Ley, al derecho a la defensa ya la protección de la intimidad. "

    En el caso que nos ocupa las grabaciones telefónicas autorizadas por el Juez de Guardia y recibidas por un órgano instructor distinto que procedió a su incorporación a la causa, sin haber escuchado la totalidad de lo grabado y sin intervención contradictoria de las personas afectadas constituye una prueba ilícitamente obtenida que contradice las previsiones del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por lo que su anulación por la Sala sentenciadora estuvo ajustada, a derecho.

    En atención a lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Se interpone un segundo motivo por infracción de ley al amparo del nº 1º del artículo 84,9 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 539 del Código cuando de los hechos que se declaran probados se desprende la comisión de1 delito, bien se considere que se publicó la subasta, bien se entienda lo contrario.

1. - El Ministerio Fiscal plantea su tesis en una doble ver- tiente. Por un lado suscita la hipótesis de que se llegase a publicar la subasta y para el supuesto de que prevaleciera la opinión de que no fue publicada la misma, también existiría un delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas en grado de conspiración que Se penaría con arreglo al artículo 4 párrafo primero del Código Penal, ya que se da el concierto de dos o más personas para la ejecución y la resolución de dicha ejecución, pues resulta imposible que los acusados realizaran tales actos sin el evidente concierto y patente intención de ejecutarlo en su momento.

   Las maniobras de los acusados pretendían según el Ministerio Fiscal, alejar de la subasta a los demás Postores y con ello alterar el precio de las cosas nacido de la libre concurrencia, perjudicando el interés social derivado de la libre formación de precios en el mercado, como bien jurídico protegido por la ley.

2. - Para que exista conspiración según la doctrina es necesario que concurran dos requisitos fundamentales: a) Sólo pueden ser sujetos de la conspiración quienes reúnan las condiciones necesarias para ser autores del delito proyectado; b) La resolución de ejecutar el hecho debe constituir una decisión firme de ser coautor de un delito concreto.

   Los conspiradores tienen que desarrollar una actividad precisa y concreta que no puede basarse en meras conjeturas o suposiciones, sino que tiene que confirmarse en una realidad material y tangible que ponga, de relieve o demuestren la firme voluntad de intervenir en la subasta llevando a la práctica la realización de un acto delictivo. Como señala la sentencia recurrida de lo actuado y declarado probado, se desprende que en e] proceder de los acusados no aparecen actitudes concertadas que exteriorice la firme voluntad de intervenir en una subasta para alejar postores y alterar el tipo de licitación.

   No es suficiente con la sospecha de que detrás de las actuaciones de los acusados pudiera existir un propósito no suficientemente explicitado de realizar un delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas. No existe relatada en el hecho probado esa resolución firme e indubitada de convertirse en coautores de un futuro delito que alcanza su consumación cuando se realizan los actos típicos descritos, como la utilización de artificios para alterar el precio del remate sin que sea necesario que SE consiga la finalidad perseguida de alterar los precios. La maquinación es un elemento componente del tipo, por lo que debe estar claro en todo momento que los concertados tienen el propósito firme, decidido e inequívoco de realizar las operaciones necesarias para alterar el precio de las cosas que resultaría del libre concurso de postores, por lo que difícilmente pueden producirse figuras preparatorias punibles.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero, también por infracción de ley se articula al amparo del n9 19 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 198 del Código Penal.

1. - Destaca el Ministerio Fiscal que la conducta típica descrita por el artículo 198, -intervención de Autoridad o funcionario público en empresas o asociaciones privadas con ánimo de lucro-, comprende como modalidades comisivas la intervención directa o indirecta y que, a su juicio se ha producido esta última modalidad de intervención por 10 que la sentencia debió ser condenatoria.

   La Sala sentenciadora admite que el Director General de unl de las entidades que concurrieron alconcurso, -que resultó acusado-, estaba profundamente interesado en conseguir la adjudicación pero no se puede desprender del hecho probado que hubiera concierto con los demás acusados para que participasen o interviniesen en la empresa y se llega a la conclusión de que ninguno de ellos se inmiscuyó lo más mínimo en el funcionamiento e interés de la empresa concursante. No se encuentra en el relato fáctico una referencia concreta a actos participativos que demuestren la intervención directa o indirecta de los funcionarios públicos o autoridad en el funcionamiento de la entidad comercial que regía el ciudadano francés que apareció implicado en estos hechos.

2. - La figura contemplada en el artículo 198 del Código Penal está prevista para impedir la intervención de una autoridad o funcionario público en los intereses y funcionamiento de una empresa o asociación privada con ánimo de lucro con objeto de salvaguardarla de los intereses y el buen funcionamiento de la actividad pública que debe ser protegida frente a las desviaciones a que puede ser llevada por un desmedido ánimo de enriquecimiento de las personas encargadas de velar por su correcto comportamiento.

   Se pretende tipificar la actividad del funcionario público o Autoridad, que prevaliéndose de su cargo ejerciere alguna profesión o actividad directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales.

   Exige como elemento subjetivo el propósito firme y decidido de poner el cargo público al servicio de una empresa privada con interés de lucro, beneficiando a todos sus componentes y beneficiándose de las ganancias obtenidas, pues no se comprende muy bien una actuación totalmente des- interesada y sin la correspondiente contrapartida económica.

   En todo caso la intervención directa exige la participación en la gestión y funcionamiento de la empresa privada, tomando parte en alguno de los escalones en los que se estructura su organigrama interno. Ahora bien, el legislador ha querido penar también la intervención indirecta, desde fuera de la organización, mediante actos de favorecimiento producidos desde la posición privilegiada del que ostenta la condición de autoridad o de funcionario público.

   III.