ATS 1297/2014, 4 de Septiembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 3 de febrero de 2014, en los autos del Rollo de Sala 13/2013 , dimanante del sumario 1/2013, por la que se condena a Abelardo , como autor, criminalmente responsable, de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso, previsto y penado en el artículo 242.1 º y 3º del Código Penal , con la concurrencia de las agravantes de reincidencia, prevista en el artículo 22.8º del Código Penal y la de disfraz, prevista en el artículo 22.2º del mismo texto legal , a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, prohibición de aproximación a Pelayo . y a María Inmaculada ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentren, a una distancia inferior a 200 metros, por plazo de diez años; y como autor, criminalmente responsable de un delito de daños, previsto en el artículo 263 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de disfraz, prevista en el artículo 22.2º del Código Penal , a la pena de dieciocho meses de multa con cuota diaria de cuatro euros, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de 210 euros a Pelayo . por las lesiones sufridas y de 50,80 euros, por los efectos sustraídos y no recuperados, a María Inmaculada . , de 10,80 euros, por el monedero sustraído y a Eloisa . de la cantidad de 2.450,43 euros, por los daños ocasionados en el vehículo y a la mercantil aseguradora "Axa Seguros Generales S. A." en la cantidad de 1.199,31 euros, con el interés legal correspondiente, así como al abono de dos quintas partes de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Abelardo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel del Pino Peño formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 263 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Manuel Maza Martin.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Argumenta que los indicios tomados en consideración por el Tribunal de instancia carecen de la contundencia precisa para sustentar un pronunciamiento condenatorio y son de carácter excesivamente abierto. Así, considera que el hecho de que fuese atropellado en las cercanías de su domicilio, carece de toda importancia, por tratarse de un hecho perfectamente explicable, que dio detalles suficientes sobre la identidad de la persona con la que se encontraba; que el hallazgo de algunos de los efectos sustraídos cerca del lugar del atropello no deja de ser una cuestión totalmente anómala, siendo absolutamente absurdo sostener que, tras el accidente, descalzo y herido retrocediese sobre sus pasos para esconder los diversos efectos encontrados; que sobre estos objetos, no se practicó ninguna prueba que los vinculase a su persona, a excepción de la zapatilla deportiva que calzaba y que sólo le vincula al accidente sufrido; y que las prendas encontradas en su domicilio son comunes y prendas habituales en la vestimenta de numerosas personas y que el paquete de tabaco encontrado se corresponde a la séptima marca más vendida según el Comisionado del Mercado de Tabaco.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. La Sala fundamentó su pronunciamiento condenatorio basándose en prueba indiciaria.

Para ello, procedió a unir dos extremos que estimaba suficientemente acreditados: en primer lugar, la existencia efectivamente de un ataque a la propiedad perpetrado contra Pelayo . y María Inmaculada ., cuando se encontraban en un camino que salía lateralmente al Camí de Vilaret, en el término de Roquetes; y, en segundo lugar, que, tras esos hechos, aquéllos abandonaron el lugar de los hechos, atropellando, accidentalmente, a la persona que les había atracado, y que esa persona, en principio, desconocida, era el recurrente Abelardo .

Como señalan las recientes sentencias de esta Sala de 29 de Mayo y de 25 de junio de 2013 , la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. Se requiere, desde el punto de vista formal: a) que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que - aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia; y desde el punto de vista material, los indicios han de estar plenamente acreditados, que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no sea arbitraria, absurda o infundada ( STS de 25 de julio de 2013 ).

La acreditación del ataque a la propiedad contra Pelayo y María Inmaculada , lo declaró probado el Tribunal tomando en consideración las siguientes pruebas:

En primer lugar, las declaraciones de los denunciantes mencionados, quienes relataron a la Sala, lo siguiente: que el día 1 de febrero de 2013, entre las 20:30 y las 21:00 horas, se encontraban ambos sentados en la parte trasera del vehículo Nissan Almera, propiedad de la madre de Pelayo , Eloisa ., que lo habían estacionado en un camino de tierra lateral al Camí de Vilaret, en el término de Roquetes, sentándose en la parte trasera del vehículo; que, de repente, vieron una sombra pasar cerca y sintieron, súbitamente, un golpe en el cristal delantero derecho, que se fracturó y vieron cómo una persona, que ocultaba su rostro con una braga o buff y un gorro de color negro, se introducía en el coche, sentándose en el asiento anexo al del conductor y que, tras apuntarles con un arma, les amenazó para que le entregaran sus efectos, lo que ambos hicieron; acto seguido, y como a aquella persona no le satisficiera lo entregado, rompió la guantera y cogió la documentación que se encontraba en el interior y les dijo que ahora ya conocía dónde vivían y que, si se portaban, bien, se la devolvería; que hizo salir a María Inmaculada y le ordenó abrir el maletero y, tras comprobar que no había nada, le hizo volver a entrar en el coche; acto seguido, el desconocido efectuó un disparo contra la rueda delantera derecha, y al ver que no se deshinchaba, se puso a darla patadas; a continuación, ordenó a ambos que se tumbasen en la parte trasera, entre los asientos traseros y los delanteros, y volvió a disparar por dos veces al cristal trasero del vehículo; y que, finalmente, se marchó, diciéndoles que no abandonasen el lugar hasta no haber contado cincuenta.

Los denunciantes también manifestaron que, pasado cierto tiempo, cada uno de ellos pasó a uno de los asientos delanteros, Pelayo al del conductor y María Inmaculada al del acompañante y, cuando circulaban por el Camí de Vilaret, con dificultades para mantener el control, debido a que una rueda estaba pinchada, alcanzaron a una persona, a la que María Inmaculada , por sus ropajes, identificó como la que les había abordado y que caminaba por el lado del arcén, en dirección contraria, no deteniéndose por el miedo que les dominaba.

Una vez en el domicilio de Pelayo , le relataron a su madre, Eloisa , lo acontecido, procediendo a dar cuenta a la Policía.

La Sala advirtió que las declaraciones de los denunciantes eran coincidentes entre sí en lo sustancial, habiéndose mantenido persistentes a lo largo de todo el procedimiento, sin alteraciones esenciales. En todo caso, que no se trataba de una maniobra, como apuntaba la defensa del acusado, para desplazar la responsabilidad propia de un accidente sufrido a un tercero, lo demostraban, además, las declaraciones de los agentes que recibieron la denuncia y que hicieron las correspondientes primeras pesquisas y que ratificaban las declaraciones de aquéllos. Así:

i) en primer lugar, la declaración de los Mozos de Escuadra NUM000 y NUM001 . El primero, que había sido instructor de las diligencias, manifestó que recibieron una llamada por una denuncia de robo y que las personas implicadas le comunicaron también que habían atropellado a una persona en el camino de retorno a su domicilio, en el Camí de Vilarett.

Ambos agentes manifestaron que realizaron una inspección ocular del vehículo, advirtiendo que el cristal delantero derecho y el cristal de la parte posterior del vehículo estaban rotos y la rueda pinchada y la guantera rota.

También advirtieron que, en el lateral izquierdo del parabrisas, existían restos biológicos: pelo y lo que parecía ser sangre.

ii) en segundo lugar, la declaración anterior fue completada, más profundamente, por la declaración de los Mozos de Escuadra NUM002 y NUM003 , quienes ratificaron su informe, poniendo de relieve la existencia en el parachoques y el parabrisas delantero de indicios que desvelaban un impacto y la detección de orificios de entrada y salida de varios disparos y el hallazgo de un proyectil en el interior de la puerta izquierda (inversa a la que se había efectuado el primer disparo, que los denunciantes no identificaron en un primer momento y describieron como un golpe en el cristal, que determinó su rotura). Los agentes también indicaron que el arma utilizada era de tipo revólver, como el que los denunciantes afirmaban que llevaba consigo su atacante.

iii) y en tercer lugar, la existencia del acto de apoderamiento estaba ratificado por el hallazgo de los efectos sustraídos a los denunciantes en unos matorrales en el Camí de Vilaret (entre ellos, el móvil de Pelayo y la documentación del coche).

La existencia, por lo tanto, del acto de desvalijamiento denunciado aparecía suficientemente acreditado. La declaración de los denunciantes, Pelayo y María Inmaculada , a la que la Sala había atribuido credibilidad, estaba respaldada por numerosos datos objetivos corroboradores.

En segundo término, el Tribunal estimaba que la persona que se apoderó de los efectos de los denunciantes era el acusado. De inicio, conviene señalar que Pelayo y María Inmaculada no señalaron a nadie, en concreto, sino que se limitaron a describir sus circunstancias físicas exteriores y su ropaje, tono de voz, lengua que hablaba y arma con que les amenazó, pero no pudieron ver su rostro porque lo tenía cubierto con un gorro y una braga. La Sala concluye declarando autor al acusado porque:

i) en primer lugar, destacaba la Sala la proximidad espacial entre el camino de tierra, en el que los denunciantes decían que habían sido abordados, y el Camí de Vilaret, en el que se produjo el atropello, respecto al domicilio del acusado que vivía en zona próxima.

ii) en segundo lugar, era extremo acreditado y reconocido por el propio recurrente, que, aquella noche, alertó a los servicios de emergencia, afirmando que, cuando caminaba por el citado Camí de Vilaret, entre las 20 y 21 horas, un vehículo blanco paró súbitamente a su altura y su conductor bajó y, sin mediar palabra, le empezó a agredir con un palo y que Abelardo fue trasladado al Hospital. Esta admisión le situaba en las cercanías del lugar donde fueron asaltados María Inmaculada y Pelayo y le hacía víctima de un acto violento. Sin embargo, la Sala no concedió credibilidad a la tesis de una agresión súbita por parte de desconocido, y estimó, más bien, que Abelardo era la persona herida en el atropello puesto de relieve por los denunciantes y, por lo tanto, quien les había atracado. Debe recordarse que ni Pelayo ni María Inmaculada habían hecho otra cosa que describir a su asaltante, pero ella había reconocido que, cuando regresaban, después de haber sido robados, se dio cuenta de que la persona con la que había colisionado era quien les había atacado.

Así, la Sala indicaba que el acusado no supo dar una explicación adecuada de su presencia en aquel lugar. Se limitó a afirmar que había estado ese día con un amigo suyo, al que conocía de hacía 4 ó 7 años, pero, pese a la relevancia que para su defensa ello suponía, no supo dar otro detalle de esa persona que la de que era conocido como " Santo ".

Además, los agentes NUM000 y NUM001 manifestaron que acudieron al Hospital al que Abelardo había sido trasladado. Los agentes apreciaron que el acusado no quería narrar lo sucedido, que se mostraba reticente y que su altura, complexión y voz (aguda, según Pelayo y María Inmaculada ) se correspondía con la descripción hecha por los denunciantes, que, también, habían informado del atropello, al abandonar el lugar de los hechos. A mayor abundamiento, los agentes apreciaron que las lesiones que presentaba no se correspondía con las infligidas con un palo y sí con las producidas por un impacto por atropello, como, además, lo sugería el hallazgo de restos biológicos en el parabrisas y que el herido tenía una cajetilla de una marca de tabaco y con unas características idénticas a las que el denunciante relataba haber entregado a su atacante.

iii) en tercer lugar, que la persona atropellada era quien había desvalijado a los denunciantes lo indicaba, con mayor fuerza aún, el hallazgo por el agente NUM004 (como así lo explicó ante la Sala), en unos matorrales, cerca del lugar del atropello, entre las hierbas y la maleza, de un teléfono móvil modelo "Xperia", 45 euros, en dos billetes de veinte euros y uno de cinco (exactamente, la cantidad y distribución que afirmaba María Inmaculada que había entregado a su atacante) y la documentación del vehículo de Eloisa ., madre de Pelayo . El móvil era el sustraído. Además, el agente manifestó haber encontrado doce cartuchos de la marca "Gero", que, sometidos a la correspondiente pericia, resultaron ser de idénticas características a los disparados contra el vehículo de Eloisa aquella noche.

iv) y, en cuarto lugar, durante la diligencia de entrada y registro de la vivienda de Abelardo , se hallaron: además de una pistola de la marca "Uma", un gorro negro, dos bragas, también negras, y uan zapatilla gemela de otra que se halló en el lugar del atropello.

Los indicios citados por la Sala de instancia disponen de una contundencia suficiente para dar por probada la existencia del robo denunciado y que la persona que lo realizó y que fue atropellado a la vuelta, era el recurrente Abelardo . La valoración conjunta de los indicios citados conduce en una línea respetuosa con la lógica a concluir la autoría del acusado en los hechos. La argumentación de la parte recurrente descansa en buena medida en la dificultad de aceptar que una persona atropellada coloque cuidadosamente los efectos en un escondite, antes de solicitar ayuda. Pero este razonamiento olvida que este modo de proceder, que resulta absurdo en un supuesto estándar, cobra sentido si la persona herida ha cometido un delito y sabe que pueden encontrársele encima los efectos que le incriminarían. En esta situación, sería lógico que sobreponiéndose al dolor de las heridas, intentase deshacerse de los efectos robados.

Por otro lado, la parte recurrente, en su argumentación, analiza cada indicio por separado y, en una exposición en nada carente de lógica, olvida que la prueba indiciaria se construye no sobre un solo indicio sino sobre una pluralidad que deben valorarse conjunta e interconectadamente. Así, es cierto que la posesión de una cajetilla de tabaco de una marca, de gran comercialización, puede ser un indicio endeble en ciertas condiciones, pero es que, aquí, se suma en cascada a otra serie de indicios: unas heridas que no se corresponden con lo que el acusado dice, unas características físicas coincidentes con las denunciadas, una versión de los hechos que no resulta creíble, la presencia de una zapatilla y otros efectos en el lugar donde tuvo lugar la agresión, según el acusado y el atropello, según los denunciantes. Además de la inmediatez entre la denuncia y la entrevista de los agentes con el herido, al que le aprecian que tiene una cajetilla de tabaco de la misma marca y a la que le faltan un par de cigarrillos, justo tal y como lo indicaba el denunciante.

De todo lo anterior, se concluye la existencia de prueba de cargo bastante.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 263 del Código Penal .

1. Argumenta que los posibles daños causados son inherentes al delito de robo con violencia por el que ha sido condenado. Sostiene que toda la mecánica descrita de gran violencia está destinada a aterrorizar a las víctimas para lograr su propósito depredatorio, quebrando cualquier propósito o tentación de resistencia que pudiera albergar y propiciar la total docilidad de las víctimas. En resumen, entiende que esa conducta debería quedar absorbida por el delito de robo apreciado.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. El recurrente blande la tesis del concurso de normas a tenor del artículo 8.3º del Código Penal , por absorción o consunción de los daños producidos en el vehículo dentro del propio concepto de violencia e intimidación que califica el delito de robo apreciado. La lectura de la declaración de hechos probados no respalda esta postura. El Tribunal de instancia - como se comprueba en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia - distingue entre los daños coetáneos y preliminares al propio apoderamiento de los efectos, que enmarcan la intimidación producida a las víctimas (disparo en la ventanilla del lateral delantero derecho y rotura de la guantera) de aquellos posteriores e innecesarios para completar el total desvalijamiento de las propiedades de los usuarios del vehículo.

Este criterio debe respaldarse. Los disparos hechos en la parte posterior del vehículo, que penetran, fracturan y rompen totalmente el cristal trasero y, finalmente, se alojan en diferentes partes del vehículo, produciendo diferentes daños exceden de la acción intimidatoria. El acusado, según el relato de hechos probados, se ha apoderado ya totalmente de los efectos, ha disparado sobre la rueda derecha, que ha terminado pinchada, y las víctimas se encuentran totalmente atemorizadas. La acción es innecesaria al propósito de apropiarse de las pertenencias ajenas y su desvalor no queda englobado por el delito de robo, sin que, por lo tanto, se pueda apreciar la consunción postulada por la parte recurrente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: