STS, 26 de Octubre de 1998

El Consejo de Ministros, en su reunión del día 21 de septiembre de 1990, acordó imponer a U.I.P. la multa de 12.000.000 de pesetas por infracción de la Ley 110/1963, de 20 de julio, de Represión de Practicas Restrictivas de la Competencia. Interpuesto recurso de reposición, fue desestimado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de enero de 1991.

Contra las anteriores resoluciones, la representación procesal de U.I.P interpuso recurso contencioso- administrativo ante esta Sala, en el que formalizó demanda, cuyo suplico dice textualmente: "que teniendo por presentado este escrito con sus documentos y copia de todo ello; y por hecha la devolución del expediente administrativo que me fue entregado, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por formalizada por esta representación la demanda en el presente recurso contencioso - administrativo interpuesto contra la resolución del Consejo de Ministros de 25 de enero de 1991, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución del Consejo de Ministros de 21 de septiembre de 1990 (que también es objeto de recurso) y, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que, estimando el recurso, declare no ser conformes a Derecho y anule totalmente las resoluciones recurridas, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración y a dictar las disposiciones y actos necesarios o convenientes para la completa efectividad del pronunciamiento de la Sala". Mediante otrosí solicitó el recibimiento del proceso a prueba.

La Administración General del Estado contestó a la demanda, suplicando que "teniendo por presentado este escrito con sus copias y por devuelto el expediente administrativo, lo admita y tenga por evacuado a esta representación el trámite conferido y, previos los que sean oportunos, dicte en su día sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso-administrativo, confirmándose los actos administrativos recurridos en todos sus extremos, por ser ajustados a Derecho". Se opuso al recibimiento a prueba.

Mediante auto de 12 de junio de 1997 se denegó el recibimiento del proceso a prueba. Siendo firme esta resolución por no haber sido recurrida por ninguna de las partes, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones, que fue evacuado por aquéllas, ratificándose ambas en los hechos y fundamentos de derecho aducidos en sus respectivos escritos de demanda y de contestación a la demanda.

Mediante resolución de 30 de marzo de 1998 se acordó que no era procedente acumular al recurso nº 258/1991 el recurso nº 289/1996.

Por providencia de 16 de abril de 1998 se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre de 1998, designándose ponente al Excmo. Sr. D. Claudio Movilla Álvarez.

Mediante providencia de 3 de septiembre de 1998, habiendo fallecido el Magistrado Ponente, se dejó sin efecto el señalamiento, acordándose mediante providencia de 5 de octubre de 1998 señalar para votación y fallo el mismo día 21 de octubre de 1998, designándose Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Ledesma Bartret, en cuya fecha ambos actos tuvieron lugar.

2. Referentes al recurso nº 289/1996 de esta misma Sala y Sección

1. ) Con fecha 26 de octubre de 1998 ha recaído sentencia en el recurso nº 289/1996. En dicha sentencia constan los antecedentes de hecho, que textualmente reproducimos: "

A) Con fecha 2 de marzo de 1.990, la Sección Primera del Tribunal de Defensa de la Competencia dictó resolución por la que resuelve:

1.- Declarar que en el expediente 255/89 resulta acreditada la existencia de dos prácticas prohibidas por la Ley 110/1963. la primera por el artículo 1. en relación con el 3.a), de la que son autores la ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES CINEMATOGRÁFICOS DE ÁMBITO NACIONAL (ADICAN); C.B. FILMS, S.A.; FILMAYER, S.A.; INCINE DISTRIBUIDORA CINEMATOGRÁFICA, S.A.; IZARO FILMS, S.A.; LAUREN FILMS, S.A.; NUEVA FILMS, S.A.; WARNER ESPAÑOLA, S.A.; UNITED INTERNACIONAL PICTURES, y CÍA. S.R.C.; PRODUCCIÓN CINEMATOGRÁFICA ESPAÑOLA, S.A. (PROCINES), y consistente en la adopción de una cláusula especial para cuya garantía y cumplimiento se establecen la unificación en los plazos de pago y el tratamiento también unificado de los morosos. La segunda, prohibida por el artículo 2, en relación con el 3.f), de la que son autores C.B. FILMS, S.A.; FILMAYER, S.A.; INCINE DISTRIBUIDORA CINEMATOGRÁFICA, S.A.; IZARO FILMS, S.A.; LAUREN FILMS, S.A.; NUEVA FILMS, S.A.; WARNER ESPAÑOLA, S.A.; UNITED INTERNACIONAL PICTURES, y CÍA. S.R.C.; PRODUCCIÓN CINEMATOGRÁFICA ESPAÑOLA, S.A. (PROCINES), consistente en la imposición de un sistema de alquiler mediante listas cerradas de películas.

2.- Declarar la nulidad del acuerdo en que se inspira la primera de las prácticas reseñada en el número anterior, así como la cláusula-tipo que figura en los contratos de alquiler de películas mencionada en el Fundamento 2 de esta Resolución.

3.- Intimar a ADICAN y a las empresas enumeradas en el numeral 1 para que cesen en las prácticas que se han declarado prohibidas, apercibiéndolas que en caso de incumplimiento incurrirán en las responsabilidades establecidas en el artículo 27.1 de la Ley 110/1963.

4.- Proponer al Consejo de Ministros, por mediación del Ministro de Economía y Hacienda, que, en los términos que autoriza el artículo 28 de la Ley 110/1963, imponga una sanción económica de cincuenta millones de pesetas a la ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES CINEMATOGRÁFICOS DE ÁMBITO NACIONAL (ADICAN); siete millones de pesetas a C.B. FILMS, S.A.; doce millones de pesetas a FILMAYER, S.A.; cuatro millones de pesetas a INCINE DISTRIBUIDORA CINEMATOGRÁFICA, S.A.; cuarenta y dos millones de pesetas a IZARO FILMS, S.A.; diecisiete millones de pesetas a LAUREN FILMS, S.A.; cuatro millones de pesetas a NUEVA FILMS, S.A.; veintidós millones de pesetas a WARNER ESPAÑOLA, S.A.; doce millones de pesetas a UNITED INTERNACIONAL PICTURES, y CÍA. S.R.C. (resultado de la fusión en 1.985, de UNITED INTERNACIONAL PICTURES, S.A. y CINEMA INTERNATIONAL CORPORATION); y cuatro millones de pesetas a PRODUCCIÓN CINEMATOGRÁFICA ESPAÑOLA, S.A. (PROCINES).

2. Interpuesto recurso de súplica por dichas entidades, el 19 de julio de 1.990 el Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia resuelve:

"1.- Desestimar el recurso interpuesto por la Asociación de Distribuidores e ImportadoresCinematográficos de Ámbito Nacional (ADICAN).

2. - Estimar parcialmente los recursos interpuestos por LAUREN FILMS, S.A.; C.B. FILMS, S.A.; IZARO FILMS, S.A.; NUEVA FILMS, S.A.; INCINE DISTRIBUIDORA CINEMATOGRÁFICA, S.A.; UNITED INTERNACIONAL PICTURES, y CÍA. S.R.C. (UIP); PRODUCCIÓN CINEMATOGRÁFICA ESPAÑOLA, S.A. (PROCINES) y WARNER ESPAÑOLA, S.A., contra la Resolución de la Sección Primera de este Tribunal, de 2 de marzo de 1.990.

3. - Confirmar los numerales 1 a 3 de la parte dispositiva de dicha Resolución.

4. - Proponer al Consejo de Ministros, por mediación del Ministro de Economía y Hacienda, que, en los términos que autoriza el artículo 28 de la Ley 110/1963, imponga una sanción económica de cincuenta millones de pesetas a la ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES CINEMATOGRÁFICOS DE ÁMBITO NACIONAL (ADICAN); dos millones novecientas cuarenta y cinco mil pesetas a IZARO FILMS, S.A.; cinco millones seiscientas ochenta mil pesetas a WARNER ESPAÑOLA, S.A.; cuatro millones ciento setenta mil pesetas a LAUREN FILMS, S.A.; tres millones setecientas diez mil pesetas a FILMAYER, S.A.; doce millones de pesetas a UNITED INTERNATIONAL PICTURES Y CÍA, S.R.C.; dos millones cuatrocientas dieciséis mil pesetas a CB FILMS, S.A.; dos millones novecientas ochenta y cuatro mil pesetas a IN-CINE DISTRIBUIDORA CINEMATOGRÁFICA, S.A.; dos millones novecientas veintiuna mil pesetas a NUEVA FILMS, S.A. y dos millones ciento veintiuna mil pesetas a PRODUCCIÓN CINEMATOGRÁFICA ESPAÑOLA S.A. (PROCINES)."

Contra las anteriores resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo por las empresas IZARO FILMS, S.A., LAURENFILMS, S.A., C.B. FILMS, S.A., FILMAYER, S.A., WARNER ESPAÑOLA, S.A., NUEVA FILMS, S.A., IN-CINE, S.A. y PROCINES, S.A., representadas por el procurador don Manuel Lanchares Larré; y por UNITED INTERNATIONAL PICTURES y Cía S.R.C. ("UIP"), representada por el procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñóz; las cuales formalizaron demanda mediante escritos de fechas 22 de marzo de 1.994 y 17 de mayo de 1.994 solicitando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las resoluciones impugnadas o, en otro caso, subsidiariamente, se declare la nulidad de las sanciones propuestas por el Tribunal de Defensa de la Competencia.

La Administración demandada contestó a la demanda, suplicando sentencia por la que se desestime el recurso, declarando la validez de las resoluciones impugnadas.

Practicada la prueba propuesta, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

Señalado día y hora para la votación y fallo, tuvo lugar la reunión del Tribunal en el designado al efecto.

Aparecen observadas las formalidades legales, que son las del procedimiento ordinario".

2. ) El fallo de la sentencia recaída en el recurso nº 289/1996 es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS:

Que DEBEMOS RECHAZAR el recurso formulado por la representación de IZARO FILMS, S.A., LAURENFILMS, S.A., C.B. FILMS, S.A., FILMAYER, S.A., WARNER ESPAÑOLA, S.A., NUEVA FILMS, S.A., IN-CINE, S.A. y PROCINES, S.A., contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 19 de julio de 1.990, a que se contrae la litis, la que declaramos, en relación con dichas empresas, conforme a Derecho.

Que DEBEMOS ESTIMAR EN PARTE el recurso formulado por UNITED INTERNACIONAL PICTURES y CÍA. S.R.C., anulando, por contraria a Derecho la mencionada resolución, en cuanto impone a esta entidad sanción de doce millones de pesetas, la que debe rebajarse a diez millones.

Todo ello sin expresa condena en costas".

Se interpone recurso contencioso-administrativo contra Acuerdo del Consejo de Ministros que impuso a U.I.P. la sanción de 12.000.000 de pesetas de multa, que es el importe que el Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia -en lo sucesivo T.D.C.- había propuesto, en su resolución de 19 dejulio de 1990, por estimar que U.I.P. -al igual que otras entidades de distribuidoras de películas cinematográficas- era autora de dos conductas prohibidas por la Ley 110/1963: 1) la primera, incardinada en el art. 1, en relación con el art. 3 a), consistente en la generalizada inclusión en los contratos de exhibición de un cláusula que literalmente dice: "Constituye condición fundamental de este contrato el puntual pago por parte del exhibidor al distribuidor de las cantidades aquí pactadas que le correspondan y según los plazos y procedimientos estipulados. El incumplimiento de dicha condición por parte del exhibidor, obligará al distribuidor a denunciarlo ante la Cámara de Defensa de los Intereses Comerciales de «Adican», la cual podrá suspender de forma inmediata el suministro de películas pertenecientes a sus miembros a todas las salas explotadas por el exhibidor. El exhibidor acepta esta condición y la competencia de la Cámara a estos efectos"; 2) la segunda, prohibida por el art. 2, en relación con el 3.f), consiste en la imposición de un sistema de alquiler mediante listas cerradas de películas, de tal forma que junto a una película de grandes expectativas, se obliga al exhibidor a contratar otra u otras de menos valor comercial.

En relación con ambas prácticas, U.I.P. opuso en el recurso nº 289/1996 y ha opuesto en el que ahora enjuiciamos la prescripción de la infracción, al haber estado paralizado el procedimiento por tiempo superior a dos meses en dos ocasiones: a) la primera desde el 23 de octubre de 1.987, en que tiene entrada el escrito de la Federación de Entidades de Empresarios de Cines de España (folio 502), hasta el 25 de enero de 1.988, en que la Secretaría del expediente dicta Diligencia (folio 501) mandando unir dicho escrito; y b) la segunda desde el 25 de enero de 1.988, en que la Secretaría dicta nueva Diligencia en la que hace constar que el escrito de la Asociación Provincial de empresarios de Cines de Alicante obra en carpeta aparte (folio 507), al 13 de febrero de 1.989, en que se une por diligencia escrito de don Luis Alberto . Respecto de tal cuestión, hemos de reproducir aquí lo que con esta misma fecha decimos en el fundamento de derecho quinto de la sentencia dictada en el recurso 289/1996: "Esta excepción perentoria debe ser rechazada, ya que las dos conductas declaradas prohibidas se han seguido practicando durante el tiempo de paralización -folios 651 a 671 del expediente con referencia a la primera práctica, y prueba testifical ante el T.D.C. (pregunta y respuesta 17 del confesante D. Luis Alberto , 14 y 15 del testigo Don Alvaro ), con referencia a la segunda-. Al tratarse de una infracción continuada no opera el instituto de la prescripción, según ha tenido ocasión de declarar esta Sala, en sus sentencias de 26, 30 y 31 de diciembre de 1.996. No obstante, habiéndose demostrado que UNITED INTERNACIONAL PICTURES se retiró de la Cámara de Defensa de Intereses Comerciales con anterioridad a la iniciación del expediente, debe apreciarse la prescripción en cuanto a ella, respecto de la práctica prohibida en primer lugar -no a la segunda-, al no existir continuidad en la misma con posterioridad a la incoación; pues no se ha demostrado que después siguiese suspendiendo la distribución a empresas morosas de otras distribuidoras, ni que comunicase a la Cámara sus morosos para que procediera a iniciar el procedimiento unificado de liquidación". Por tal razón, como hemos recogido en antecedentes, dicha sentencia, en su pronunciamiento segundo, estima en parte el recurso deducido por U.I.P., anulando, por contrario a Derecho, la mencionada resolución del Pleno del T.D.C., en cuanto impone a esta entidad sanción de 12.000.000 de pesetas, la que deja rebajada a

10.000.000 de pesetas. Congruentemente, lo mismo hemos de resolver en este recurso, estimándolo parcialmente, anulando los Acuerdos del Consejo de Ministros que imponen sanción por la primera de las dos prácticas prohibidas, quedando así reducida la sanción a la de 10.000.000 de pesetas, pues, como a continuación razonamos, consideramos procedente la sanción impuesta por la segunda práctica.

En orden al segundo cargo, consistente en la imposición por las suministradoras a las exhibidoras de "listas cerradas", como único medio que tenían éstas para adquirir determinada película de mayor interés, es claro que constituye práctica restrictiva de la competencia, incardinable en el artículo 2º, en relación con el 3 f) de la Ley 110/1963, ya que surgen de una posición de dominio que posee la distribuidora sobre el mercado de cada película, de la que es titular en exclusiva para su distribución. De esta forma, películas de gran fama y calidad, que no pueden ser sustituidas por otras, se imponen a los exhibidores por el único oferente, con la condición de que juntamente se contraten otras de muy bajo interés, hasta el extremo de que, en algunos casos, ni siquiera llegan a proyectarse. Ello, sin duda, produce un efecto restrictivo de la competencia, pues supone la subordinación de la conclusión del contrato sobre la película principal a la aceptación de las restantes del lote, de tal forma que la empresa exhibidora o acepta el alquiler del lote completo o renuncia a ello, prescindiendo de forma definitiva de la película, que pudiéramos denominar "cabecera de cartel".

En el expediente hay pruebas sobradas de que tal práctica se ha venido realizando por las empresas recurrentes, sin que pueda decirse que se hace sólo derivar de una serie de "cargos sin exhibir", que se aportan al expediente. Aparte de este elemento indiciario, ya de por sí bastante esclarecedor, existen otros que llevan, apreciados conjuntamente con aquél, a idéntica conclusión: a) así lo expresa la Asociación Provincial de Empresarios de Cine de Zaragoza en su escrito del folio 199 del expediente y Cine CES en el suyo del folio 354; b) se infiere de las manifestaciones de UIP al folio 370, FILMAYER al folio 397, IN CINE al 409, WARNER ESPAÑOLA al 415, NUEVA FILMS al 420, LAUREN FILMS al 426, C.B.FILMS al 450 y452, cuando reconocen que "el distribuidor debe frecuentemente, forzar al exhibidor a programar títulos españoles, los cuales, salvo honrosas excepciones, arrojan un bajo rendimiento comercial"; c) se desprende de la prueba testifical practicada en el expediente; y d) la propia ADICAN lo reconoce en su escrito de 2 de octubre de 1.989 -folios 67, 69 y 69 vto. del expediente del TDC nº I-.

Frente a esta prueba no puede acogerse la alegación de que los lotes son elegidos libremente por las partes, ya que su carácter imperativo se infiere de todos los documentos mencionados.

No puede prosperar tampoco el argumento de los actores de que no se puede hablar de posición de dominio de las empresas distribuidoras, cuando, a su juicio, ésta deriva claramente del carácter de exclusividad que ostentan en la distribución de la película de mayor interés. Ello, por sí solo, no generaría la conducta prohibida, pues los derechos exclusivos son evidentemente negociables, pero no cuando se utilizan para imponer otras condiciones o, como con mayor claridad indica el artículo 3º f) de la Ley 110/1963, para "subordinar la conclusión de contratos a la aceptación de prestaciones o de operaciones comerciales suplementarias que, por su naturaleza, no guardan relación con el objeto de tales contratos". Es lo que ocurre en el supuesto de autos, en el que se subordina el alquiler de una película, que constituiría el único objeto del contrato, a que se alquilen también otras que no guardan relación con él, máxime cuando existe una posición de dependencia comercial entre suministrador y exhibidor, dependencia hasta tal punto extrema que éste no podrá ejercer su actividad si aquél no le proporciona el material preciso para ello.

En los apartado VI y VII de los fundamentos de derecho de la cuidada demanda formalizada en este recurso (pags. 26 y siguientes) se invocan determinados vicios en que, según aquel escrito, incurren los Acuerdos del Consejo de Ministros impugnados. Concretamente alega la actora: 1) defectos de procedimiento determinantes de indefensión, con vulneración del art. 24 de la C.E.; 2) violación del principio de tipicidad por el art. 28 de la Ley 110/1963; 3) infracción del principio de igualdad en la determinación del importe de la sanción, desigualdad que se pone de manifiesto a través de su comparación con precedentes anteriores y que asimismo deduce del hecho de que se haya aplicado un mismo criterio para todas las entidades sancionadas, sin considerar que U.I.P. tan solo perteneció un año a la Cámara de Defensa de Intereses Comerciales; y 4) falta de motivación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de septiembre de 1990 e insuficiente motivación del Acuerdo del mismo Consejo de 25 de enero de 1991.

A lo largo del expediente administrativo y del proceso seguido ante esta Sala, la entidad recurrente ha podido defender sus intereses del modo que ha considerado procedente. Dejando a un lado las alegaciones sobre posibles vicios de las resoluciones del T.D.C. -que no son objeto de este proceso sino del seguido con el nº 289/1996, en el que ha recaído sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas por U.I.P. respecto de la segunda de las prácticas prohibidas- y ocupándonos tan solo de las referentes a los Acuerdos del Consejo de Ministros, es lo cierto que no se concreta ningún defecto de forma que pudiera provocar la anulación o nulidad de aquéllos. Contra el primero, dedujo la actora recurso de reposición desestimado por silencio administrativo y después de modo expreso. En la tramitación de tal recurso no se omitió garantía alguna que pudiera haber producido indefensión. Ya en sede judicial, el auto denegatorio del recibimiento del proceso a prueba fue consentido, lo que excluye la vulneración por tal motivo del art. 24 C.E. El Acuerdo de 21 de septiembre de 1990 se funda en la propuesta del Pleno del T.D.C. de 19 de julio de 1990, perfectamente conocida por la actora, que la impugnó en proceso diferente. Y el Acuerdo de 25 de enero de 1991, desestimatorio del recurso de reposición, a lo largo de sus seis "considerandos" examina y da respuesta suficiente a las cuestiones que el recurso planteaba, consideraciones éstas que excluyen la existencia de vicios basados en una ausencia o insuficiencia de motivacion.

Respecto de la violación de los principios de tipicidad -por falta de predeterminación normativa de las sanciones previstas en el art. 28 de la Ley 110/1963- e igualdad, la Sala considera: 1) En cuanto al primero, reiteramos aquí lo que hemos dicho respecto de idéntico alegato en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia dictada con esta misma fecha en el recurso 255/1991: "El mencionado artículo 28 posee los elementos suficientes para cumplir las exigencia constitucional de predeterminación normativa. En efecto: a) Existe correlación entre infracción y sanción, pues para las prácticas prohibidas de los artículos 1º y 2º, se establece una multa en el artículo 28. b) La graduación de dicha multa se realizará con un criterio proporcional: el perjuicio causado a la Economía Nacional. El término "a juicio" que usa el precepto no debe entenderse en el sentido de discrecionalidad, sino de valoración de los informes y demás elementos que coadyuvan a fijar el montante del perjuicio. c) El "quantum" no es ilimitado, sino que tiene un máximo -30% de lo facturado o de las mercancías- que no puede sobrepasarse"; y 2) En cuanto al segundo, habida cuenta de la anulación de la sanción correspondiente a la primera práctica prohibida (fundamento segundo del fallo de la sentencia dictada en el recurso nº 289/1996) ninguna consideración hemos de hacerrespecto del menor tiempo -un año tan solo- que U.I.P. perteneció a la Cámara de Defensa de Intereses Comerciales. Por lo demás hemos de reproducir aquí lo que también hemos dicho en el fundamento de derecho sexto de la sentencia dictada en el recurso nº 289/1996, en el que se recogen las siguientes consideraciones: "Debe también rechazarse la alegación de que se ha infringido el principio de proporcionalidad y de igualdad en relación con anteriores infracciones, que el TDC consideró, o no merecedoras de sanción o de una muy inferior a las del caso actual, pues ello obedece, como señala el Abogado del Estado, tanto a la gravedad de los efectos de las prácticas, mucho mayor en las actuales circunstancias económicas de escasa intervención administrativa, como en su modalidad, enormemente más restrictiva de la competencia que las que funcionaban cuando existía un mayor intervencionismo.

Tampoco se observa el error que se denuncia en cuanto a la graduación de la sanción impuesta por la segunda práctica - contratación por lotes cerrados-, ya que, pese a lo alegado por los recurrentes, responde a lo razonado en la resolución del Pleno del TDC, en la que se dice "la imposibilidad de que una nueva graduación de las sanciones implique una > de la sanción propuesta por la Sección para una de las empresas -se refiere a UIP-, obliga a tomar ésta como referencia para determinar el límite de las sanciones que han de ser propuestas, aún resultando por ello sanciones relativamente leves". Es decir que, al aplicar a UIP, con base al criterio del valor medio de lo facturado en los años 1.987- 1.988, un 0,16% para no superar los 10 millones de pesetas que venían impuestas en la resolución recurrida en suplicación, es ese porcentaje sobre la indicada facturación media de las restantes empresas el que debe servir de referencia".

No se dan las circunstancias del art. 131.1 de la L.J. a los efectos de una expresa condena en costas.

En atención a todo los expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey,