STS, 29 de Septiembre de 1998

Por escrito de 25 de septiembre de 1.989, la entidad Hormigones Gibraltar, interpuso recurso contencioso administrativo, contra los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Manilva y Decreto de la Alcaldía de 14 de julio de 1.989, y contra la desestimación presunta del recurso de reposición, frente a ellos formulado, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 6 de marzo de 1.989, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Estimar el presente recurso y declarar la nulidad de los acuerdos de 14 de julio de 1.989 del Ayuntamiento Pleno de Manilva (Málaga) y de su Alcalde en sus apartados a) y b), por no ser conformes a derecho, así como el derecho de la demandante a ser indemnizada por los daños y perjuicios que le han producido tales actos, que se cuantificarán en ejecución de sentencia, según las bases contenidas en el fundamento jurídico octavo, sin costas".

Siendo los Fundamentos de la sentencia los siguientes: "

"Se alega como primer argumento impugnatorio la nulidad de pleno derecho del art. 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, al haberse dictado el acuerdo de pleno, sin trámite alguno y prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido. Para resolver esta cuestión es preciso consignar, antecedentes de hecho, según resulta del expediente administrativo y documentos aportados, los siguientes: el día 29 de octubre de 1.971 el ayuntamiento de Manilva concedió a la demandante licencia para la apertura de la Planta Trituradora y Clasificadora de Áridos, sita en el paraje "La Utrera" de su término Municipal, publicándose previamente en el Boletín Oficial de la Provincia de 25 de octubre de 1.970 edicto abriendo el plazo de información pública a que se refiere el art. 30.2.a) del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30 de noviembre de 1.961. En los primeros días del mes de julio de 1.989, vecinos de Manilva, cortan el paso de acceso a la cantera en señal de protesta por los "graves perjuicios que su actividad está ocasionando en la agricultura, en la salud de los residentes de la zona, así como en las viviendas de éstos, por los efectos de la onda expansiva de los barrenos" según informe el diario Sur del día 11 del citado mes. Ante la conflictividad social creada, los Concejales del Ayuntamiento de Manilva, componentes del Grupo Municipal Socialista, dirigen un escrito al Alcalde, presentado el 12 de dicho mes de julio de 1.989, en el que solicitan la convocatoria de una sesión extraordinaria, donde es estudie y debata, entre otros temas, la problemática generada por la cantera de La Utrera, acciones emprendidas por los agricultores afectados y medidas a adoptar en su caso por elAyuntamiento. El día 14 del mismo mes, la Comisión de afectados por las actividades de la cantera, presentan en el Ayuntamiento un escrito, dirigido a los Concejales del mismo, solicitando su solidaridad con el colectivo total de afectados por medio de la convocatoria de un Pleno de carácter extraordinario, donde esperan se manifiesten de manera clara ante el problema que atañe a todo el pueblo. El mismo día 14 de julio de 1.989, la demandante presenta escrito en el Ayuntamiento en el que tras exponer su voluntad de dialogo y cooperación para resolver el conflicto, reitera su compromiso, asumido ya el 17 de junio de 1.985, de cumplir estrictamente las medidas correctoras impuestas por la Administración, como ha venido haciendo, sin que haya producido ninguna reclamación por los cauces legales. También el mismo día 14 se celebra el Pleno extraordinario de la Corporación en el que se acuerda, entre otros extremos, delegar en el Alcalde-Presidente para que resuelva mediante Decreto la suspensión cautelar de todas las licencias concedidas en su día por el Ayuntamiento, tanto a la Empresa explotadora de la cantera, como a todas aquellas empresas e industrias afines y dependientes de esta, entendiéndolo competencia de la Corporación al existir como única licencia efectiva, otorgada a tal efecto por el Ayuntamiento, el 29 de octubre de 1.971 y certificado d e la Secretaria del Ayuntamiento de Casares en relación a la no existencia de ninguna licitación formulada por dicha Administración. El Alcalde de Manilva, también el día 14 de julio de

1.989, dicta un Decreto, ahora recurrido, que literalmente dice: "En cumplimiento del mandato conferido por el Ayuntamiento Pleno en sesión celebrada el pasado día 14 de julio de mil novecientos ochenta y nueve, en relación a la queja vecinal a cerca de los perjuicios causados por la extracción de áridos por la Empresa HORMIGONES GIBRALTAR, S.A. y vistos los artículos 38 y siguientes del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre, vengo en disponer: a) la retirada temporal desde el mismo día de notificación del presente Decreto de la Licencia Municipal con el consiguiente cese de la actividad para la que en su día Hormigones Gibraltar, S.A., fue autorizado, tanto para las labores de trituración y clasificación de áridos y a todas las realizadas por las Empresas afines y dependientes a esta Explotación. b) Que dicha Empresa si lo considera oportuno solicite la oportuna licencia municipal acompañando el Proyecto técnico visado. c) Que el incumplimiento de cualquiera de las anteriores prescripciones determinará la sanción y consecuencias determinadas en la normativa vigente. El 26 de julio de 1.989 se emite informe por Ingeniero Técnico Agrícola de la Delegación Provincial en Málaga de Agricultura y Pesca en el que se hace constar que continúan los daños ocasionados por el polvo de la cantera en una superficie aproximada de 50 Has de viñedos, con un progresivo y grave deterioro de la escasa arboleda existente en los alrededores de la cantera, negándose, por no ser de su competencia, a entrar en comprobaciones referentes a medidas correctoras de la cantera. El 14 de agosto de 1.989 se interpone por la demandante recurso de reposición contra las resoluciones ahora impugnadas. El 25 del mismo mes de agosto se concede a la recurrente trámite de audiencia por término de diez días, que se evacua el 6 del siguiente mes de septiembre, interponiéndose el presente recurso contencioso administrativo el 4 de octubre siguiente, sin que se hubiese dictado resolución expresa del recurso de reposición.

Alega la demandada, oponiéndose a la pretensión de nulidad radical, que los acuerdos impugnados se dictaron, después de peticiones concretas de los Concejales y del vecindario, con aportación de documentos complementarios y con amplia deliberación en el Pleno del pleno corporativo, en el cual actuó, prestando el consiguiente asesoramiento, el Secretario de la Corporación, Licenciado en Derecho, quedando satisfecho el trámite de audiencia mediante el escrito de la demandante de 14 de julio de 1.989 y a través del recurso de reposición, que enerva la preceptiva indefensión, añadiéndose que no se ha infringido el artículo 38 del citado Reglamento de 30 de noviembre de 1.961, puesto que la licencia municipal amparaba la actividad de la demandante era nula de pleno derecho, al haberse concedido prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido en los artículos 29 y siguientes del referido Reglamento.

Planteada la cuestión en los términos indicados, debe advertirse de inmediato que si la finalidad del acuerdo impugnado fue declarar la nulidad de la licencia municipal por ser nula de pleno derecho, dicho acuerdo lo es también porque se ha dictado prescindiendo del procedimiento que para estos efectos prescribe el art. 53 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local. A idéntica conclusión se llega si se acepta la línea argumental de la demandante, que es la que se estima acertada, de entender que la norma, con la que se pretende dar cobertura al acto impugnado es el art. 38 del citado Reglamento de 30 de noviembre de 1.961. Y si entiende así en función del contenido del propio acto impugnado y de sus antecedentes. En efecto, en ningún momento anterior al acuerdo recurrido se ha planteado el tema de su nulidad radical, sino el de los perjuicios que la actividad autorizada estaba produciendo, y así se recoge en el propio acuerdo al referirse, como antecedente, "a la queja vecinal acerca de los perjuicios causados por la extracción de áridos", y además se cita, como fundamento jurídico del mismo, el referido art. 38, recogiendo, en su parte dispositiva, de forma prácticamente literal el contenido de su apartado b). En consecuencia el acto impugnado es de naturaleza sancionadora, consecuencia de la no adopción por los interesados, en los plazos reglamentarios, de las medidas ordenadas para la desapariciónde las causas de molestia, insalubridad, nocividad, o peligro, lo cual exige que se hayan observado los trámites procedimentales establecidos en los arts. 35 a 38 del citado Reglamento, que extractados son los siguientes: a) visita de Inspección Técnica a las actividades o instalaciones, ordenada por el órgano administrativo competente. b)requerimiento al propietario, administrador o gerente para que en el plazo que se le señale corrija las deficiencias comprobadas. c) transcurrido el plazo anterior, nueva visita de inspección al objeto de la debida comprobación, con la posibilidad de concesión de nuevo plazo. d) agotados los plazos, sin que hayan adoptado las medidas ordenadas, y previa audiencia del interesado, el dictado de la providencia imponiendo alguna de las sanciones previstas en el art. 38, repetidamente citado.

Pues bien, el procedimiento anteriormente reseñado, ha sido incumplido de forma total y absoluta, pues no se ha practicado la visita de inspección técnica, cuyo objeto no es solo comprobar los daños o perjuicios que la actividad pudiera producir, sino principalmente, determinar su causa y proponer las medidas correctoras oportunas, consecuentemente no se ha ordenado la corrección de deficiencia alguna, ni concedido plazo al efecto, ni se ha podido producir incumplimiento ni se ha oído al interesado sobre lo que es objeto del procedimiento, la existencia de deficiencias y los medios de corrección, originándose de esta forma una total indefensión, no eliminada, como pretende la demandada, mediante el escrito de la demandante de 14 de julio de 1.989, pues su contenido no hace referencia a concretas medidas correctoras sino a una oferta de diálogo y colaboración ante la situación de conflicto socia producido, ni, por la misma razón, mediante el escrito de interposición del recurso de reposición o el formulario trámite de audiencia concedido posteriormente, pues en esos momentos procedimentales continuaba faltando lo que es el contenido propio y esencial de este procedimiento sancionador, como repetidamente se ha dicho, y no se alcanza a comprender que, ante esta ausencia, pudiera el interesado defenderse de algo o frente a algo que no existía, lo que conduce a estimar la nulidad postulada.

En segundo lugar se solicita en la demanda que se declare el derecho de la actora a ser indemnizada por los daños y perjuicios que le han producido los actos impugnados, con fundamento en que la inmediata ejecución de los mismos determinó la paralización de la actividad empresarial desde el 15 de julio de 1.989 hasta su reanudación el 9 de noviembre del mismo año, como consecuencia del auto de suspensión de 31 de octubre anterior, notificado el 8 del citado mes de noviembre. La Administración demandada se opone a esta pretensión alegando que los actos impugnados se ajustaron a derecho, lo mismo que al interés público de Manilva, al intentar corregir una situación de ilegalidad permanente, productora de graves perjuicios, cuando además no se ha efectuado indicación de las bases y cálculos para la liquidación.

Con fundamento en el art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, en relación con el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 106.2 de la Constitución, la jurisprudencia viene exigiendo para la existencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración Local lo siguientes requisitos: a) la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable, b) que este daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y c) ausencia de fuerza mayor y de caducidad de la acción. Estos requisitos concurren en el presente caso, por la paralización de la actividad empresarial de la demandante ha implicado una pérdida de beneficios en una empresa que ha acreditado que en el período comprendido entre el 1 de abril al 10 de julio de 1.989 el volumen de facturación neta por ventas de sus productos ascendió a 100.169.774 pts, perjuicio que ha sido consecuencia directa d e los acuerdos impugnados, que, como se ha dicho, se estiman nulos de pleno derecho, y en consecuencia ineficaces para, mediante ellos, corregir una alegada situación de ilegalidad permanente, o defender los intereses públicos de un municipio, para cuyas finalidades también es necesario el sometimiento al ordenamiento jurídico, y sin que concurran las condiciones negativas antes dichas.

Las bases para la liquidación de los daños y perjuicios, que se fijan en el fundamento jurídico quinto de la demanda, son la repercusión en balance de la falta de ingresos y mantenimiento de gastos durante el periodo de paralización, que comprende desde el 15 de julio hasta el 9 de noviembre de

1.989, se estiman correctas pues reflejarán las ganancias dejadas de obtener y el daño que se haya podido producir.

Contra la citada sentencia el Ayuntamiento de Manilva, interpone recurso de apelación, que es admitido en ambos efectos, por providencia de 6 de abril de 1.992, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En trámite de alegaciones escritas, la parte apelante, interesa la revocación de la sentencia, o, en si defecto que se anule el pronunciamiento declaratorio a la responsabilidad del Ayuntamiento de Manilva, en base en síntesis: A) Improcedencia del argumento del Tribunal a quo de que elAyuntamiento no cumplió el procedimiento legalmente establecido. Pues, dice, la licencia de apertura que la entidad tenía era una licencia corriente y normal y no la establecida en el artículo 37 del Reglamento de 30 de noviembre de 1.961, de Actividades Molestas e Insalubres. B) Improcedencia del argumento de nulidad de pleno derecho de los actos impugnados. Por estimar que no existía indefensión, ni era necesaria la audiencia, conforme a reiterada jurisprudencia, por tratarse de actividad clandestina o sin licencia, pues el transcurso del tiempo no permite obtener una licencia para actividad molesta, insalubre o nociva. C) Improcedencia de la declaración de responsabilidad, porque no aparecen probados los daños, porque no se dan los requisitos y porque en fin los daños y perjuicios se han de acreditar en la vía jurisdiccional ordinario y no en el trámite de ejecución de sentencia.

En similar trámite de alegaciones escritas, la parte apelada interesa la confirmación de la sentencia apelada, por sus propios fundamentos, destacando que el apelante, refiere como nuevo argumento la no aplicación al caso el artículo 38 del Reglamento de Actividades Molestas, cuando ese precepto es el que se cita en la resolución impugnada.

Cumplidas las prescripciones legales, por providencia de 8 de mayo de 1.998, se señaló para deliberación y fallo, el día veintidós de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

La sentencia apelada tras un análisis pormenorizado de los antecedentes, anula los acuerdos del Ayuntamiento de Manilva, que dispusieron la retirada temporal de la licencia y cese de la actividad para que en su día fue autorizada Hormigones Gibraltar, y declara el derecho de la actora a ser indemnizada por los prejuicios causados durante la paralización de la actividad, valorando, de forma muy detallada, que los actos impugnados son nulos de pleno derecho por haberse prescindido del procedimiento establecido en los artículos 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo en relación con el artículo 53 de la Ley 7/85 de 2 de abril, y en el artículo 38 del Reglamento de Actividades Molestas de 30 de noviembre de 1961; siendo de aplicación los artículos 54 de la Ley 7/85 en relación con el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 106,2 de la Constitución, a los efectos de la correspondiente indemnización, por concurrir los presupuestos para ello exigidos, pérdida de beneficios durante el periodo que la empresa estuvo paralizada, que se estima a partir de la facturación media acreditada, y ser las mismas consecuencia directa de los acuerdos, que se impugnan y que se declaran nulos.

La parte apelante, aduce la improcedencia de los argumentos de la sentencia apelada, en el particular que declara la nulidad de los acuerdos impugnados, y también la no concurrencia de los presupuestos exigidos para la declaración de responsabilidad que también la sentencia apelada hace.

Respecto a los primero, y aun admitiendo que en buena medida y adecuadamente han sido resueltos por la sentencia apelada, conviene señalar, de una parte, que no puede en el caso de autos, apreciarse, como se pretende, la existencia de una industria clandestina o sin licencia, pues, no es solo que en las actuaciones conste acreditado que el Ayuntamiento de Manilva concedió licencia a la entidad hoy apelada, como la sentencia apelada además refiere, sino que el propia apelante en si escrito de alegaciones lo reconoce en su alegación de Hecho Primera apartado a), al decir "por el año 1.970 se instruyó en el Ayuntamiento de Manilva (Málaga) expediente, conforme el artículo 30 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30 de noviembre de 1.961 con motivo de la petición de la Sociedad Hormigones Gibraltar, S.A. para instalar una planta Trituradora y Clasificadora de Áridos situada en el Municipio y lugar Monte de Utrera", y más adelante refiere que se publicaron los edictos exigidos por el artículo 30 del citado Reglamento y que el Alcalde concedió la licencia, y la concediera o no por medida de caciquismo, como se dice, era y es una licencia, que ha permitido el funcionamiento de la actividad y el pago de las oportunas tasas, desde el 71 hasta que se dictó el acto impugnado. De otra parte, y aunque se pudiera entender, que en esa licencia, inciden los defectos que meramente se refieren y no se acreditan, como es la falta del informe de la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, hay que señalar, que el Ayuntamiento de Manilva, en el acuerdo que dispone el cese de la actividad y la retirada temporal de la licencia, para nada se refiere, a ese defecto de procedimiento, falta de informe citado, sino, que como de su contenido se advierte, parte del presupuesto de la existencia de la licencia, y a virtud de los perjuicios que estime esa actividad produce, aplica, con apoyo expreso del artículo 38 del Reglamento de Actividades Molestas, una de las medidas por ese precepto, dispuesto, pero eso si, sin cumplir ninguno de los trámites que para esa medida establece como precisos el artículo 38, como ha puesto de manifiesto y ha valoradopormenorizadamente la sentencia apelada, como son, visita de la Inspección para comprobar si los perjuicios son o no debidos al mal funcionamiento de la empresa o de la necesidad de adoptar medias correctoras, concreción en su caso de las mismas y requerimiento al propietario que las adopte, con el apercibimiento de poder entonces y no antes acordar el cierre temporal o la retirada de la licencia.

Por otro lado y además de que el acuerdo se adopta sin cumplir el trámite exigido por la norma, artículo 38 citado para poder adoptar esa medida, también está acreditado que se hace sin oír al afectado, que como titular de esa licencia, tiene derecho a ser oído sobre las denuncias a su actividad relativas, sin que al supuesto de autos sea aplicable la doctrina de esta Sala que el apelante cita, sobre la posibilidad de omitir el trámite de audiencia en las causas de industrias clandestinas o sin licencia, pues dejando al margen que esa jurisprudencia es muy pormenorizada y valora las circunstancias concretas de cada caso, es lo cierto que la misma no es obviamente aplicable, para el cierre de plano de una empresa, que previa licencia y abono de las tasas oportunas, ha venido funcionando más de 15 años.

Por último procede confirmar también la sentencia apelada en el particular que declara la responsabilidad de la Administración demandada y la condena al abono de daños y perjuicios, por el tiempo que estuvo paralizada la actividad, pues claramente concurren los presupuestos exigidos, conforme a las normas que cita, artículos 54 de la Ley 7/85, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 106 de la Constitución, y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, daño, que es consecuencia directa de la actuación de la Administración, sin que a ello obste el que no se concrete el quantun y se deje para ejecución de sentencia, pues se sientan las bases para su determinación, falta de ingresos y gastos durante un periodo determinado.

No son de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.