STS, 22 de Octubre de 1997

1º.- El 24 de agosto de 1.990 la Sección Primera del Tribunal de Defensa de la Competencia dictó resolución por la que: 1º) Declara que en el expediente 640/1988 del Servicio de Defensa de la Competencia, resulta acreditada la existencia prácticas prohibidas por el artículo 1.1, en relación con el 3.a) y b) de la Ley 110/1963, de 20 de julio, consistentes en limitar la producción y fijar precios en el sector de producción de pollos para carne, y en la comunicación, para su puesta en práctica, de los precios acordados, de las que es autora -entre otras- AVICU S.A.; 2º) declara, en consecuencia, la nulidad de los acuerdos que originaron las prácticas prohibidas reseñadas en el número anterior; 3º) intima a las empresas implicadas para que cesen en las prácticas que se declaran prohibidas, y se abstengan de volver a realizarlas en el futuro, apercibiéndoles de que, en caso de incumplimiento, incurrirán en las responsabilidades establecidas por la Ley; y 4º) propone al Consejo de Ministros, por mediación del Ministro de Economía y Hacienda que, en los términos que autoriza el artículo 28 de la Ley 110/1963, se imponga sanción económica de 1.250.000 pesetas a la entidad AVICU, S.A.

2. - Interpuesto recurso de súplica por dicha entidad, el 8 de julio de 1.991 el Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia dictó resolución por la que estima parcialmente el recurso, modificando la resolución recurrida y declarando que en el presente expediente resulta acreditada la existencia de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1.1, en relación con el artículo 3. a) y b) de la Ley 110/63, consistentes en la limitación de la producción de huevos de incubar, pollitos de un día y pollos para engorde con la finalidad de ajustar la oferta a la demanda y lograr una elevación de los precios de los pollos para engorde y una estabilidad de los mismos al menos durante períodos semestrales; en la celebración de reuniones semanales para intercambiar información comercial con vistas a la fijación anticipada de los precios de los pollos vivos para carne; y en la coordinación y difusión de las actuaciones anteriores para conseguir su mayor efectividad de la que es autor -entre otras- la empresa AVICU, S.A. Esta resolución confirma la recurrida en los restantes extremos y en el de la cuantía de la multa a proponer al Consejo de Ministros por lo que respecta a dicha entidad.

3. - Por escrito presentado en fecha 16 de septiembre de 1.991, se formuló recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, que dictó auto de fecha 8de marzo de 1.995, en el que acordó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, a fin de que se continúe su tramitación ante el mismo. Por providencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1.995, se acordó dar traslado a la parte actora para que formalice la demanda en el plazo de veinte días, lo que efectuó por escrito de 23 de enero de 1.996, en el que suplicó sentencia estimatoria de la resolución recurrida, dejándola sin efecto alguno, y condenando en costas a la Administración demandada si se opusiere a sus pretensiones.

4. - Presentado escrito de oposición a la demanda por el Sr. Abogado del Estado se solicitó la desestimación del recurso.

5. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la pertinente con el resultado que consta en autos, y en sustitución de la vista se dio traslado para conclusiones, trámite que fue evacuado por ambas partes.

1º.- El 6 de septiembre de 1.991, el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Economía y Hacienda, dictó resolución imponiendo a la entidad AVICU, S.A. la multa de 2.500.000 pesetas, por infracción de la Ley 110/1963, de 20 de julio, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia, declarada por resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia en el expediente 265/1990. Interpuesto recurso de reposición es desestimado por resolución de 8 de mayo de 1.992.

2. - Formulado recurso contencioso-administrativo ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo y una vez tramitado con el número 7.307/1992, la entidad recurrente solicitó en su demanda se dicte sentencia por la que se anulen y dejen sin efecto dichos acuerdos del Consejo de Ministros por ser contrarios al ordenamiento jurídico, con imposición de las costas a la Administración demandada.

3. - Por su parte, la Administración recurrida solicitó, en su escrito de oposición a la demanda de fecha 23 de julio de 1.993, se declare la inadmisibilidad del presente recurso al amparo de lo establecido en el artículo 82.a) de la Ley de la Jurisdicción por corresponder su conocimiento a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional; y, subsidiariamente, la desestimación del mismo, confirmándose el acto administrativo recurrido en todos sus extremos, por ser plenamente ajustado a Derecho.

4. - Sin práctica de prueba, fueron evacuadas las conclusiones por las dos partes.

Por auto de esta Sala de 2 de septiembre de 1.997, se acordó la acumulación al recurso

7.307/1992, del nº 443/1995, debiendo seguirse como uno solo; y por providencia de 24 de julio de 1.997 se señaló para votación y fallo el día 15 de octubre de 1.997, fecha en la que tuvo lugar el acto.

VISTOS los preceptos legales alegados por las partes y los demás de general aplicación.

La entidad AVICU, S.A. impugna en los presentes recursos contencioso-administrativos acumulados las siguientes resoluciones:

1. La del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia en la que se acuerda: 1º) declarar que en el expediente 265/1990 resulta acreditada la existencia de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1.1, en relación con el artículo 3. a) y b) de la Ley 110/63, consistentes en la limitación de la producción de huevos de incubar, pollitos de un día y pollos para engorde con la finalidad de ajustar la oferta a la demanda y lograr una elevación de los precios de los pollos para engorde y una estabilidad de los mismos al menos durante períodos semestrales; en la celebración de reuniones semanales para intercambiar información comercial con vistas a la fijación anticipada de los precios de los pollos vivos para carne; y en la coordinación y difusión de las actuaciones anteriores para conseguir su mayor efectividad de la que es autor -entre otras- la empresa AVICU, S.A.; 2º) declarar, en consecuencia, la nulidad de los acuerdos que originaron las prácticas prohibidas reseñadas en el número anterior; 3º) intimar a las empresas implicadas para que cesen en las prácticas que se declaran prohibidas, y se abstengan de volver a realizarlas en el futuro, apercibiéndoles de que, en caso de incumplimiento, incurrirán en las responsabilidades establecidas por la Ley; y 4º) proponer al Consejo de Ministros, por mediación del Ministro de Economía y Hacienda que, en los términos que autoriza el artículo 28 de la Ley 110/1963, se imponga sanción económica de 1.250.000 pesetas a la entidad AVICU, S.A..

2. La dictada por el Consejo de Ministros imponiendo a la recurrente multa de 2.500.000 pesetas, porinfracción de la Ley 110/1963, de 20 de julio, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia, declarada por resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia en el expediente 265/1990.

Resulta obvio señalar, que la íntima conexión que se da entre ambas resoluciones, y que determinaron en su momento la acumulación de los recursos que se entablaron contra ellas, impone examinar, en primer término, si existe o no la infracción que se imputa a la entidad recurrente; pues de llegarse a una solución negativa, la consecuencia inmediata es, no sólo la nulidad de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia en que se declara la misma, sino también la del Consejo de Ministros, que trae causa de aquélla. Por el contrario, si la solución es afirmativa, habría que entrar en el examen de esta última, en el concreto punto de si la sanción ha sido impuesta dentro de los límites que establece el artículo 28 de la Ley 110/1963.

Por otra parte, decretada la acumulación de los recursos, resulta innecesario pronunciarse sobre la inadmisibilidad que plantea el Abogado del Estado en el recurso contra el acto del Consejo de Ministros, por entender que la competencia para conocerlo corresponde a Sala de la Audiencia Nacional, ya que se contradice con su propia manifestación realizada en su escrito de 18 de julio de 1.997, en que muestra conforme con la acumulación; lo que, por lo demás, no podía ser de otra forma, al no ser aplicable al caso la previsión que contiene el artículo 29.2 a) de la Ley Jurisdiccional, pues en el supuesto de la sanción impuesta en esta materia por el Consejo de Ministros, no se trata de fiscalizar ningún acto decisorio del Tribunal de Defensa de la Competencia, sino de aceptar o no su propuesta de sanción.

Frente a la alegación efectuada por la entidad recurrente, en relación con la imputación de prácticas prohibidas, es necesario poner de relieve, como ya se ha hecho en las mismas sentencias de esta Sala en caso similar al presente, "que la Administración, precisó como conducta infractora (tenemos en cuenta aquí todos las alegaciones de la parte demandante) los hechos siguientes: limitación de la producción de huevos de incubar, de pollitos de un día y de pollos para engorde, con la finalidad de ajustar la oferta a la demanda y lograr una elevación de los precios de los pollos para engorde y una estabilidad de los mismos al menos durante períodos semestrales; celebración de reuniones semestrales para intercambio de información comercial a los efectos de fijar anticipadamente los precios de los pollos vivos para carne, y coordinar y difundir la actividad infractora, para una mayor efectividad. Tales actividades constituyen la infracción definida en la norma jurídica que la empresa actora conculcó. En efecto, la ley 110/63, en su artículo 1.1, prohibió las prácticas surgidas de convenios, decisiones o conductas conscientemente paralelas que tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, falsear o limitar la competencia en todo o en parte del mercado nacional. El apartado 2 del artículo 1 de dicha Ley, precisó que son nulos, como contrarios a la Ley y al orden público, los convenios entre empresas, así como los acuerdos y decisiones de todo género de uniones, asociaciones o agrupaciones de aquéllas que originen prácticas de las prohibidas en el apartado anterior. El artículo 3º de la Ley 110/63, especifica, en particular las prácticas que quedan prohibidas, entre las que se encuentran las expresamente señaladas por la Administración y que fueron recogidas por la parte demandante en su demanda. Frente a la tipificación que de las infracciones expresó la Administración, la parte demandante argumenta que los hechos que se le imputan no han sido probados. La alegación formulada por la demandante frente a la expresada tipificación de las infracciones por parte de la Administración, debe ser desestimado, por las siguientes razones:

1. La Administración precisó las infracciones, a partir de los medios de prueba que obran en el expediente administrativo sancionador. Entre las pruebas documentales en las que se apoya tal conclusión probatoria figuran las que se refieren a las normas de funcionamiento de una comisión creada para el control del cumplimiento de los acuerdos; las actas de reuniones de productores de pollos que hacen referencia al cumplimiento de los acuerdos y su puesta en práctica; las notas de las reuniones de la Mesa Avícola, en la que participaban habitualmente una representación del sector de la distribución, una representación de los mataderos industriales de aves y una representación de los productores de pollos; las actas de reuniones de empresarios del sector reveladoras no sólo de un seguimiento puntual del cumplimiento de los acuerdos de fijación de precios, sino del establecimiento de medidas de coacción contra los incumplidores, incluso la adopción concreta de algunas de ellas contra determinados mayoristas; la nota (acta) correspondiente a una reunión de la "Mesa Avícola", en la que, ante la falta de acuerdo de los componentes de la mesa sobre el precio a fijar para la semana siguiente, se llega a proponer que se deje libre el precio durante una semana. Resulta claro, tras el análisis del expediente, que los comportamientos de la empresa sancionada tuvieron como finalidad restringir el juego de la libre competencia. La actividad infractora, en la materia que nos ocupa, puede ser cometida intencionadamente o por negligencia, que se da cuando el sujeto activo de la infracción actúa sin la debida precaución dentro del mercado de la actividad de que se trate, porque ello favorece la comisión de infracciones contra el derecho de la competencia. Aunque uno u otro tipo de actuación, configuran el tipo, no cabe duda de que en el caso que resolvemos, en la empresa demandante se aprecia una conducta claramente intencionada. En definitiva, los acuerdosexistieron, fueron puestos en práctica y su cumplimiento llevó anejo la obligación de señalar un precio determinado, lo que hace inaplicable el núm. 4 del artículo 4 de la Ley 110/1.963.

2. Los hechos consignados, infractores del derecho a la libre competencia, en el caso que resolvemos tuvieron como finalidad reducir el crecimiento de productores, lo que dio origen a un doble efecto: un perjuicio real a los consumidores y un perjuicio efectivo y de grandes proporciones a la Economía Nacional. Y es que la Ley, al sancionar las infracciones contra el derecho de la libre competencia, protege la participación en la producción, para impedir que la producción quede en manos de unos pocos. Esto, obviamente, es algo distinto de la posibilidad de existencia de productores bien organizados y con disciplina comercial y contable, determinantes de aumentar lícita y legítimamente su riqueza; en la infracciones contra la competencia, opera la actividad de producción de riqueza, pero orillando a la competencia legal que queda perjudicada, como también quedan perjudicados los consumidores y, en definitiva la Economía Nacional, dado que el interés público, siempre relevante, resulta lesionado cuando, como en el caso que resolvemos, se produce una actividad clara contra la competencia. Por otra parte las actuaciones ponen de manifiesto que "el éxito de las medidas fijadas en los acuerdos objeto del expediente se refleja en la subida experimentada desde mayo -época del acuerdo- hasta septiembre de 1.988, que porcentualmente se fija en un 97'5%, lo que, teniendo en cuenta la ponderación de este producto en la cesta de la compra, supone una incidencia espectacular en el índice de precios al consumo". Debemos añadir, además, que el daño causado a la Economía Nacional y el período de tiempo en que se llevaron a cabo las prácticas ilegales, son datos que se determinan en la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia en medida suficiente para el objeto y fin que el ordenamiento jurídico encomienda a la actividad administrativa que en este proceso se revisa.

3. Frente a la actividad ilícita, es necesario, en defensa de la libre y leal competencia, la acción de la Administración, a través de la potestad sancionadora, para corregir ex post aquellas conductas que impidan el libre juego de la competencia."

No puede alegarse: 1º) que su intervención, consistente en financiar a la asociación ANPP -entidad interviniente en los acuerdos- no es constitutiva de participación, pues lo fue para posibilitar operaciones de exportación y fomento del consumo de pollo, ya que frente a ello cabe señalar que su participación respondía a un programa de actuación tendente a una elevación de los precios; 2º) que se producen inconcreciones en relación con el período en que tuvieron lugar las prácticas prohibidas, pues en la relación de hechos probados, tanto de la resolución del Pleno, como en la de la Sección Primera del Tribunal de Defensa de la Competencia, consta claramente tales datos -acuerdos de 13 de mayo de 1.988, normas de funcionamiento de 19 de julio de 1.988, reuniones de 28 de julio y 7 de septiembre de 1.988.

La propia parte reconoce haber comercializado 208.115 pollitos de un día a un precio muy próximo al concertado, durante el período de tiempo a que se contraen las prácticas restrictivas de la competencia, y consta que un representante suyo -"Martínez"- participó en la mesa avícola que se reunía en el Hotel "Conde de Urgel" (Lérida); datos que, junto con lo dicho anteriormente, permiten inducir, sin ningún género de dudas, su culpabilidad en los hechos que se le imputan, aplicando los criterios de la prueba de presunciones, al existir un enlace preciso y directo entre el hecho base y la consecuencia, según las reglas del criterio humano.

La parte demandante alega que en virtud del principio non bis in idem, no es posible sancionar, por unos mismos hechos, a la demandante y a la Asociación a la que pertenece (a la ANPP). La alegación debe ser desestimada, toda vez que en el proceso no se ha probado que la entidad mercantil demandante sea la misma persona jurídica que la ANPP. Por el contrario, del expediente se desprende y así se recoge en la resolución del Consejo de Ministros de fecha 8 de mayo de 1.992 en la que se precisa que la Asociación Nacional de Productores de Pollos (ANPP) y la empresa demandante tienen personalidad jurídica distinta. Debemos hacer una última precisión: que aquí se trata de resolver sobre la sanción impuesta a la demandante, de tal forma que si ésta es culpable debe ser sancionada, con independencia de que también lo sea la Asociación a que pertenece, si ésta igualmente lo es.

Debemos referirnos, ahora, a la sanción impuesta. La demandante alega que dados los términos del artículo 28 de la Ley 110/1.963, no se puede asegurar que la sanción impuesta esté dentro de los límites que la Ley autoriza. Frente a esta alegación, debemos hacer las siguientes consideraciones; ya realizadas también en otras sentencias antes referidas:

1ª) El artículo 28 de la Ley 110/1.963, atribuye al Consejo de Ministros la facultad de sancionar las infracciones sobre la competencia, con una multa graduable, a tenor del perjuicio que la infracción haya causado a la Economía Nacional; y si bien el apartado 2 de dicho artículo señala que la multa, en ningúncaso podrá ser superior al 30% del valor de lo facturado por la venta del producto o por la prestación del servicio objeto de las prácticas sancionadas durante el período en que las mismas se han realizado, el apartado 3 de dicho precepto, dice: si por la naturaleza de la práctica (prohibida) no pudiere aplicarse la regla anterior, la sanción estará limitada al treinta por ciento del valor estimado de la totalidad de las mercancías o servicios de las prácticas prohibidas durante el período (de tiempo) en que las mismas se han realizado.

2ª) Dado los términos del artículo 28 de la Ley 110/1.963, la Administración tiene un amplio margen para imponer la sanción por las infracciones cometidas. Es claro que la decisión de la Administración en que se imponga la sanción ha de ser motivada; en otras palabras, la Administración ha de justificar, de manera objetiva, el porqué de la sanción que impone. Aún cabe añadir; la Administración, necesariamente, ha de acomodar su potestad sancionadora a cada caso. Por lo tanto, a la hora de imponer la sanción tras el correspondiente expediente, ha de tomar en consideración las circunstancias particulares de cada caso, así como -y esto es relevante- las circunstancias del mercado y producción dominantes al momento en que la infracción se cometió; no se olvide que, como anteriormente hemos dicho, en las infracciones contra la competencia, opera la actividad de producción de riqueza, pero orillando a la competencia legal que queda perjudicada, como también quedan perjudicados los consumidores y, en definitiva la Economía Nacional, dado que el interés público, siempre relevante, resulta lesionado cuando, como en el caso que resolvemos, se produce una actividad clara contra la competencia.

En el caso que nos ocupa (en que la sanción impuesta es la de multa de DOS MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS), la Administración, al sancionar, usó en términos correctos las atribuciones que le confiere el citado artículo 28 de la Ley 110/63, puesto que es evidente que no existe el error que la demandante alega, habida cuenta de que no debe partirse del valor de los pollitos de un día que, según la recurrente, es lo único que ha comercializado; pues también se le han imputado otras conductas que, por su naturaleza, no son cuantificables conforme a la regla del párrafo segundo de dicho artículo, debiendo acudirse a la del tercero, que fija el 30% del valor estimado de la totalidad de las mercancías; y a este respecto es muy ilustrativa la referencia que se hace en la resolución del Consejo de Ministros a la importancia del mercado de la producción y comercialización de pollos, que está fijada, según datos que obran en el expediente, referidos al año 1.988 -cuando se produjeron los hechos-, en un volumen de 800.000 toneladas, que valoradas a un precio medio de 200 pesetas kilo, resulta un montante de 160.000.000.000 de pesetas; por lo que es evidente que la totalidad de las multas impuestas se encuentra muy por debajo del porcentaje que establece el precepto, y, aunque no puede decirse, que las empresas expedientadas abarcan la totalidad del sector de referencia, su participación es muy relevante en el mismo.

Se solicita la nulidad del expediente administrativo, que la parte recurrente funda en que las actuaciones inspectoras se realizaron sin que se hubiera incoado formalmente el procedimiento, ni existiera denuncia alguna, por lo que las pruebas recabadas carecen de valor. Tal pretensión debe rechazarse, porque esas actuaciones vienen autorizadas por el artículo 23 A) de la Ley 119/1963, de tal forma que los documentos e informes así obtenidos se documentan en un acta, que sirve de pie para la incoación del expediente, pudiendo los interesados a través del mismo, negar su realidad. No hay, pues, ni una ilegalidad en la obtención de pruebas, cuando existe un precepto que la autoriza, ni indefensión de los expedientados, pues tuvieron a su disposición en el expediente los documentos e informaciones así recabados, para poder contradecirlos y alegar respecto de ellos.

Dados los términos del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional, no se aprecia temeridad ni mala fe, a los efectos de hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo 7.307/1.992, alegada por el Abogado del Estado.

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil AVICU, S.A. representada por el procurador don Federico José Olivares Santiago, contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 8 de julio de 1.991, y contra las resoluciones del Consejo de Ministros de fechas 6 de septiembre de 1.991 y de 8 de mayo de 1.992, por las que la sanción que, en definitiva, se impuso a la actora, por dichas prácticas prohibidas, fue la de DOS MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS DE MULTA.DECLARAMOS QUE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS SON CONFORMES A DERECHO.

Sin condena en costas.

Devuélvase a la Administración General del Estado el Expediente Administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgado , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.