STS, 5 de Octubre de 1999

Por escrito de 25 de junio de 1.990 la Sociedad DIRECCION001 ., interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 2 de junio de 1.989, relativa a denegación de licencia para instalación de un establecimiento de Sex-Shop en la DIRECCION000 NUM000 , y contra la desestimación presunta del recurso de alzada contra la misma formulado, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 1 de febrero de 1.993, cuyo fallo es del siguiente tenor: " 1) Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la sociedad DIRECCION001 . contra la resolución del Regidor-President del Districte de Ciutat Vella de 2 de junio de 1.989, que se anula por no hallarse ajustada a Derecho. 2) Estimar la demanda: a) Autorizando el cambio de nombre de la licencia concedida el 8 de octubre de 1.984 a Rubén para apertura y uso de establecimiento dedicado a sex-shop y proyección de vídeos a favor de la demandante; b) Retrotrayendo las actuaciones al momento de la solicitud de la ampliación de la licencia antedicha a cabinas de vídeo y sala de vídeo para que se dicte nueva resolución ateniéndose a las prescripciones de esta sentencia; 3) No hacer condena en costas".

Contra la citada sentencia el Ayuntamiento de Barcelona, por escrito de 11 de marzo de

1.993, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 23 de marzo de 1.993, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, en la que han comparecido.

El Ayuntamiento de Barcelona, por escrito de 4 de mayo de 1.993, formaliza el recurso de casación, interesando se anule la sentencia recurrida, y se declare ajustada a Derecho la resolución impugnada, en base a los siguientes motivos de casacion:"PRIMER MOTIVO DE CASACION.- POR INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO APLICABLES PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE (Art. 95.1,4º DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA) EN RELACION A LOS ARTS. 2 Y 29 A 37 DEL REGLAMENTO DE ACTIVIDADES MOLESTAS, INSALUBRES, NOCIVAS Y PELIGROSAS DE 30 DE NOVIEMBRE DE 1.961. SEGUNDO MOTIVO DE CASACION.- POR INFRACCION DE LA JURISPRUDENCIA APLICABLE PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE (ART. 95.1.4º DE LA LEY REGULADORA DE LAJURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.). TERCER MOTIVO DE CASACION.- POR INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO APLICABLES PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE (ART. 95.1.4º DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN RELACION A LOS ARTICULOS 17 b) Y 19 DE LA ORDENANZA MUNICIPAL DE ESTABLECIMIENTOS DE CONCURRENCIA PUBLICA DE BARCELONA, EN VIGOR DESDE 1 DE DICIEMBRE DE 1.987".

La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa la desestimación del mismo, alegando al respecto al primer motivo de casación, que la parte recurrente aduce determinadas infracciones a partir de una revisión y nueva valoración de hechos que no esta permitida en casación; respecto al segundo, que no hay la infracción de la jurisprudencia que el recurrente cita, pues dice, se ha de aplicar la normativa vigente en el momento de la petición de la licencia y que el establecimiento de Sex-Shop no puede ser clasificado como actividad molesta, sin olvidar que no era aplicable el articulo 34 del Reglamento de Actividades Molestas y si el Decreto de 29 de marzo de 1.982 de la Generalidad; y respecto al tercer motivo de casación, que lo que prohibe el articulo 19 de la Ordenanza que trata de aplicar el Ayuntamiento de Barcelona es la nueva instalación de establecimientos de exhibición y este no era el supuesto de autos, en que ya existía licencia y se trataba de una mera ampliación. Alegando en fin, que la sentencia recurrida, hace dos declaraciones una la relativa a la transmisión de la licencia y otra respecto a al ampliación y respecto a la primera, no se hace cuestión alguna en el recurso de casación, por lo que difícilmente se puede estimar en su integridad.

Por providencia de 9 de diciembre de 1.998, se acordó suspender el señalamiento que estaba fijado en esta misma fecha. En 30 de junio de 1.999, se señaló nuevamente para votación y fallo del mismo, el día veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que en casación se recurre, estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Sociedad DIRECCION001 . y tras anular la resolución impugnada, que denegaba la licencia solicitada, acordó autorizar el cambio de nombre de la licencia concedida el 8 de octubre de 1.984 y retrotraer las actuaciones al momento de la solicitud de ampliación de la licencia para instalar cabinas de vídeo y sala de vídeo, valorando en sus Fundamentos Segundo y Tercero lo siguiente:"SEGUNDO.- Del examen del expediente aparece que el Ayuntamiento, a pesar de que ya ejercía en el local la actividad, tramitó la petición referida como si de una nueva licencia de actividades se tratase, siguiendo nuevamente los trámites del Reglamento de 1.961 y ordenando a la entidad solicitante, de una parte, que rectificase los rótulos publicitarios fijados en la fachada del edificio aportando pruebas fotográficas de ello, que aportase un informe de Sanidad sobre las condiciones del local e informando a los vecinos de la solicitud de actividad, pero de la prueba practicada y en concreto del examen comparativo de los proyectos técnicos obrantes en autos y aportados en cada ocasión, resulta que la única novedad pretendida con la petición formulada en

1.987 era -aparte del cambio de nombre- una pequeña sala con unos quince asientos para ver imágenes en vídeo en un a pantalla de suerte que ninguna nueva actividad se pretendía sino una mera ampliación de la ya ejercida. la demora en la tramitación del expediente administrativo fue deliberadamente buscada por el Ayuntamiento, como lo revelan las extemporáneas exigencias a que se ha hecho referencia, llegando a dictarse la resolución administrativa denegatoria bajo el amparo de una normativa que excluía la actividad que lleva a cabo la demandante en un edificio de viviendas como es el que acoge el local y que sirvió de argumento decisivo para la denegación. Esta circunstancia no habilita a la Corporación para aplicar la normativa que aplicó, sino que tenía que haber aplicado la vigente en el momento de la solicitud, puesto que aunque formalmente pueda parecer así, no existen datos para estimar que el retraso en decidir fuera debido a la actitud obstaculizadora o negligente de la peticionaria. Al margen de esta consideración, no hay que olvidar que la actividad ya estaba legalizada mediante la licencia obtenida en 1.984, y únicamente cabía examinar si la innovación pretendida era admisible por razones estrictamente urbanísticas y, en su caso, si el proyecto se ajustaba a la reglamentación técnica aplicable, y al no haberlo hecho así, la resolución impugnada debe ser anulada con retroacción de las actuaciones al momento de la solicitud para que el Ayuntamiento dicte una nueva resolución teniendo en cuenta lo que realmente fue solicitado. TERCERO.-De conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (Decreto de 17 de junio de 1.955) las licencias relativas a las condiciones de una instalación son transmisibles debiendo mediar la comunicación escrita a la Corporación, que tuvo lugar precisamente en los términos de dicho precepto y no fue resuelta por el Ayuntamiento de suerte que debe accederse al cambio de nombre solicitado".

En el primer motivo de casación, la parte recurrida, aduce la infracción de las normas delordenamiento jurídico, concretamente los artículos 2 y 29 a 37 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres Nocivas y Peligrosas de 30 de noviembre de 1.961, en el particular que la sentencia recurrida no aparece conforme con la tramitación otorgada por el Ayuntamiento que considero era exigible el tramite de las actividades clasificadas, y en este particular hay que aceptar, la infracción denunciada, pues si, como está acreditado, y la propia sentencia recurrida reconoce, el titular de licencia para un establecimiento de Sex-Shop, por escrito de 16 de marzo de 1.987, solicita licencia para modificar el Sex-Shop, con instalación de cabinas de vídeo y sala de vídeo para unas quince personas, es obvio que esa petición, por referirse a una ampliación de actividad que estaba autorizada como actividad molesta, y que exigía la incorporación de las oportunas medidas de seguridad, contra incendios y de insonorización entre otros, había de seguir los tramites completos correspondientes a las actividades clasificadas y por ello, el Ayuntamiento de Barcelona, estaba habilitado y obligado a tramitar tal petición, como si de una nueva licencia se tratara, exigiendo los oportunos informes y oyendo a los vecinos que pudieran resultar afectados, en definitiva de acuerdo con los tramites que para tales actividades exige el Reglamento de Actividades Molestas y por ello, el tramite acordado por el Ayuntamiento de Barcelona era el adecuado y conforme a el se debía resolver el expediente y en el momento que el estado del mismo lo posibilitara, sin que por ello se pudiera valorar, que las exigencias eran extemporáneas, ni que la Corporación hubiera buscado deliberadamente la demora, como declara la sentencia recurrida, pues era una petición nueva, aunque se refiriera a actividad ya existente, que exigía todos los tramites previstos para las actividades clasificadas, otra cosa es que dentro de ese tramite, que era el exigido, hubiera o no habido demoras innecesarias, pero ello, sin perjuicio de su oportuna valoración, en nada afecta a que el tramite acordado por el Ayuntamiento de Barcelona fuera el adecuado y exigido a la naturaleza y objeto de la petición formulada.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente aduce la infracción de la jurisprudencia, en razón a que la sentencia recurrida, no ha aplicado la norma vigente en el momento de resolver la solicitud de licencia y ha dispuesto que se aplique la que estaba en vigor en el momento de la petición de licencia, con cita entre otras de las sentencias de 9 de diciembre de 1.981, 30 de junio de 1.982 y 22 de enero de 1.988, y procede aceptar tal motivo de casación, pues, esta Sala reiteradamente ha declarado, -además de las sentencias citadas por el recurrente, incluso las de 18 de julio de 1.986, 20 de julio de 1.987, 8 de abril de 1.988 y 3 de julio de 1.989, que cita la propia parte recurrida, que en materia de licencias, la Administración ha de aplicar la normativa vigente en el momento en que la Administración resuelve siempre que lo haga dentro del plazo legalmente establecido, y también por otro lado, que, en materia de licencias relativas a actividades clasificadas como molestas, insalubres o peligrosas, la licencia genera una continua comunicación entre su titular y la Administración, por razones de seguridad e intereses de los afectados por la actividad y en el caso de autos, conforme a tal doctrina, era aplicable la Ordenanza Municipal de Establecimientos de Concurrencia Publica, vigente desde el 1 de diciembre de 1.987, pues además de que la resolución impugnada se dicta el 2 de junio de 1.989, no hay que olvidar, que la petición de licencia se hizo el 16 de marzo de 1.987, que hasta el 1 de octubre de 1.987, según la propia versión de la sociedad recurrida, no se hicieron las oportunas correcciones y aclaraciones mediante la memoria complementaria, que la propia entidad solicitante de la licencia fue parte en el expediente hasta su final, y que incluso, según el propio solicitante de la licencia, hasta el 28 de septiembre de 1.988, no se subsanaron las deficiencias señaladas por el Jefe del Servicio Técnico de Distrito, y a lo anterior en nada obsta, el que la parte recurrida alegue, que el expediente estuvo paralizado, mas de un año, por culpa de la Administración que pidió unas pruebas o datos que ya estaban aportados, pues aunque se pudiera admitir que hubo demora en la tramitación, esa circunstancia no alteraría el resultado final, pues si hasta el 1 de octubre de

1.987, el propio interesado admite que no aporto las correcciones y ampliaciones solicitadas, y si por tanto, hasta esa fecha de 1 de octubre de 1.987, la Administración no tenia los datos exigidos para dictar la resolución que pusiera fin al expediente, es claro, que la Administración a partir de esos datos podía y debía aplicar la normativa vigente en 1 de diciembre de 1.987, ya que entre la fecha en que tenia, según la parte recurrida, todos los datos para resolver el expediente 1 de octubre de 1.987, hasta el 1 de diciembre de

1.987, fecha de la entrada en vigor de la nueva norma, había transcurrido el solo plazo de dos meses, que se puede estimar como plazo normal para dictar la resolución final de un expediente tramitado, como correspondía, al amparo del Reglamento de Actividades Molestas, pues ese plazo normal, o plazo legalmente establecido, -que en el caso de autos era de cuatro meses-, a que se refiere la reiterada doctrina de esta Sala, se ha de computar a partir del momento en que la Administración tiene a su disposición los datos o elementos de hecho exigidos para dictar la resolución, y en el caso de autos, en el mejor de los supuestos la Administración solo podía dictar la resolución a partir del 1 de octubre de 1.987, que fue cuando el interesado reconoce aporto la documentación exigida, sin olvidar, que en las actuaciones obra un informe técnico fechado el 11 de mayo de 1.989, en el que además de apreciar las deficiencias de cariz insubsanable, cual es la aplicación de la Ordenanza de Establecimientos de Concurrencia Publica de 1 de diciembre de 1.987, artículos 17, b y 19, también refiere deficiencias de cariz subsanable relativas a ventilación, altura libre, protección, prevención y extinción de incendios.Y a lo anterior en nada obsta, el que la parte recurrida alegue que no estaba vigente el articulo 33-4 del Reglamento de Actividades Molestas y si el articulo 7 del Decreto 87 de la Generalidad de Cataluña, aprobado el 29 de marzo de 1.982, pues aparte de que ello no aparece cuestionado ni discutido en las actuaciones, no hay que olvidar que aun aplicando tal norma se llegaría a la misma conclusión, pues el citado articulo concede el plazo de tres meses y uno para denunciar la mora, cuatro en total, dice la parte recurrida, y es obvio, que ese plazo, no se puede computar cuando la Administración esta actuando y el expediente se encuentra pendiente de actuación de parte del administrado, como en el caso de autos, aconteció hasta el 1 de octubre de 1.987, y por tanto, desde esa fecha hasta el 1 de diciembre de 1.987, fecha de entrada en vigor de la Ordenanza Municipal de Establecimientos de Concurrencia Publica, apenas había transcurrido el plazo de dos meses, y por ello si la Administración resolvía dentro del plazo "normal" a que esta Sala reiteradamente se ha referido, podía y debía aplicar la citada Ordenanza, y no solo las normas urbanísticas y los reglamentos técnicos, que la sentencia recurrida refiere.

En el tercer motivo de casación, aduce la parte recurrente, la infracción de los artículos 17 y 19 de la Ordenanza Municipal de Establecimientos de Concurrencia Publica, que prohiben la nueva instalación de establecimientos de exhibición en salas contiguas a viviendas, y no procede entrar en el análisis de tal motivo de casación, en razón a que la sentencia recurrida no entro en el análisis de tales normas, obviamente sin perjuicio de que las alegaciones vertidas en tal motivo sean objeto de análisis, al entrar en el fondo del asunto y resolver la cuestión de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 102 de la Ley de la Jurisdicción.

La estimación de los dos motivos anteriores obliga a casar la sentencia recurrida y a resolver la cuestión en los términos que dispone el articulo 102 de la Ley de la Jurisdicción.

Y a este respecto, como la normativa aplicable a la licencia solicitada, según lo más atrás expuesto era la Ordenanza Municipal de Establecimientos de Concurrencia Pública de 1 de diciembre de 1.987, y esta Ordenanza en sus artículos 17 y 19, prohibe la nueva instalación de establecimientos de exhibición, salas de vídeo, entre otras, que sean contiguas con viviendas, y en el caso de autos, está acreditado y nadie cuestiona, que la licencia era para instalar entre otros una sala de vídeo en lugar que es contiguo a viviendas, no hay obstáculo en reconocer la adecuación a Derecho de la resolución que tal licencia deniega, a pesar de que se trata de una norma de derecho autonómico, pues por un lado, esta Sala está obligada a resolver la cuestión de fondo, a virtud de lo dispuesto en el articulo 102 de la Ley de la Jurisdicción, y por otro, el propio afectado, no cuestiona los términos de esa Ordenanza, ni los hechos que la Administración valoró, sala de vídeo contigua a viviendas, y se limita a decir que la norma no es aplicable, tanto por la fecha de su entrada en vigor, como porque se refiere a nueva instalación, que dice no es el caso de autos, y esas dos cuestiones, han sido ya resueltas al analizar los dos primeros motivos de casación, pues en uno se ha declarado, que la petición de licencia era para la instalación de una sala de vídeo, y que aunque esa petición estaba relacionada con la anterior actividad autorizada, se había de tramitar, por sus características y naturaleza de actividad clasificada como molesta, de acuerdo con el Reglamento de Actividades Molestas, y como petición nueva con todos sus efectos; y en el otro, se ha declarado que para esa petición de licencia la Administración podía y debía aplicar la citada Ordenanza.

Ahora bien y no obstante lo anterior, como la petición de licencia comprendía demás de la instalación de la Sala de vídeo, el cambio de nombre del titular y otras instalaciones , y en las actuaciones constas, de una parte que el cambio de nombre fue autorizado por la sentencia recurrida, que en ese particular no fue impugnada, y de otra, que en este recurso de casación el Ayuntamiento recurrente, ha dirigido sus peticiones a la instalación de la Sala de vídeo, cual más atrás se ha expuesto, y consta en las actuaciones un informe de la Asesoría Jurídica fechado el 24 de octubre de 1.989, en el que se estima que el proyecto, salvo mejor criterio técnico, podría legalizarse sin la sala de vídeo, es procedente también, al resolver el fondo del recurso y a fin de evitar nuevas dilaciones, reconocer el derecho del solicitante de la licencia a obtenerla, para lo solicitado a salvo la instalación de la sala de vídeo, si bien antes de la autorización de la puesta en funcionamiento ha de subsanar las deficiencias de carácter subsanable que la Administración apreció, y también ha de adoptar las medidas correctoras que en su caso procedan, pues como más atrás se ha señalado, las licencias de actividad afectas al Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y peligrosas, como es la aquí solicitada, están sujetas por su propia naturaleza y régimen a un continuo proceso de revisión y control por razones de seguridad y salubridad, en la forma que entre otros previene el Reglamento de Actividades Molestas y las normas que en la Comunidad Catalana sean de aplicación, ya que el artículo 34 del Reglamento de Actividades Molestas, exige que la actividad no puede ejercerse hasta que se gire la oportuna visita de comprobación por el funcionario técnico competente, y ello a pesar de que se hubiera obtenido la licencia de instalación de la actividad calificada como molesta, y el artículo 38 del mismo Reglamento, una vez obtenida la licencia y autorizado el funcionamiento tras la visita de comprobación antes citada, dispone que el Alcalde puede requerir al titular de la actividad para quecorrija las deficiencias comprobadas.

La estimación de los motivos de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de a Ley de la Jurisdicción, obliga a declarar que cada parte abone las costas causadas a su instancia en este recurso de casación, y no concurriendo temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme al artículo 131 de la citada Ley, no ha lugar a expresa condena en costas respecto a las causadas en la Instancia.