STS, 23 de Julio de 1999

Por escrito de 20 de julio de 1.988, D. Juan Enrique , Dª. María del Pilar y D. Luis Pedro ,, interpusieron recurso contencioso administrativo contra la resolución de 14 de abril de 1.988, del Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 26 de mayo de 1.992, cuyo falo es del siguiente tenor: "QUE, DESESTIMANDO EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO 1274 DE 1.988 INTERPUESTO POR D. Oscar , Dª. María del Pilar Y D. Luis Pedro , REPRESENTADOS POR EL PROCURADOR D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO, CONTRA LA RESOLUCIÓN DEL EXCMO. SR. CONSEJERO DE SANIDAD Y CONSUMO DEL GOBIERNO VASCO, DE 14 DE ABRIL DE 1.988, QUE, CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO POR Dª. Rita CONTRA EL ACUERDO DE LA JUNTA DE GOBIERNO DEL COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE GIPUZKPA, DE 10 DE DICIEMBRE DE 1.987, REVOCA DICHA RESOLUCIÓN COLEGIAL Y CONCEDE LA AUTORIZACIÓN SOLICITADA PARA LA APERTURA DE UNA OFICINA DE FARMACIA EN EL BARRIO DE AKARTEGI DE HONDARRIBIA, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA CONFORMIDAD A DERECHO DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO QUE, POR TANTO, LO DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS; TODO ELLO SIN QUE EFECTUEMOS IMPOSICIÓN CONDENATORIA A NINGUNA DE LAS PARTES DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA INSTANCIA".

Los recurrentes por escrito de 20 de julio de 1.992, manifiestan su intención de preparar recurso de casación, contra la citada sentencia y por auto de 20 de abril de 1.993, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, los recurrentes interesan la estimación del recurso, y que casando y anulando la sentencia recurrida se acceda a las peticiones formuladas en el escrito de demanda y ello en base a los siguientes motivos de casación:"PRIMER MOTIVO DE CASACION.- Fundamentado y comprendido en el nº 4 del artículo 95 de la Ley de esta jurisdicción, por haber incurrido el FALLO en infracción de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Código Civilrelacionados con la valoración de la prueba-(artículos 632 de la LEC y 1218 del Código Civil)- y jurisprudencia que los interpreta, de aplicación al presente recurso contencioso-administrativo por la Disposición Adicional Sexta de la ley jurisdiccional. SEGUNDO MOTIVO DE CASACION.- Fundamentado y comprendido en el número 4 del artículo 95 de la Ley de esta jurisdicción, por haber incurrido el FALLO en infracción del artículo 3º del DECRETO 909/78 de 14 de abril, así como del artículo 3 del Código Civil sobre interpretación de las normas jurídicas. TERCER MOTIVO DE CASACION.- Fundamentado y comprendido en el nº 4 del artículo 95 de la Ley de esta jurisdicción, por haber incurrido el FALLO en infracción de la doctrina jurisprudencial que interpreta y aplica el artículo 3.1.b) del Decreto 909/78 de 14 de abril -(sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Noviembre de 1.991, 28 de enero de 1.992, 27 de abril de

1.992, 14 de mayo de 1.992 y 13 de enero de 1.993, entre otras). CUARTO MOTIVO DE CASACION.-Fundamentado y comprendido en el nº 4 del artículo 95 de la Ley de esta jurisdicción, por haber incurrido el FALLO en infracción del nº 4 del artículo 6 del Código Civil, respecto a la doctrina del fraude de ley, y jurisprudencia que lo interpreta y aplica".

Las recurridas en sus escritos de oposición al recurso de casación, interesan la desestimación del mismo.

Por providencia de 31 de mayo de 1.999, se señaló para votación y fallo el día veinte de julio de mil novecientos noventa y nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo, interpuesto contra la resolución del Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco, que había autorizado la apertura de nueva oficina de farmacia en el Barrio de Akartegi en Hondarribia, valorando entre otros en sus Fundamentos de Derecho, Tercero y Cuarto lo siguiente: "TERCERO.- Atendiendo a las premisas interpretativas expuestas, para resolver sobre el primero de los motivos impugnatorios, resultan relevantes los siguiente hechos: a) La zona delimitada, según se informa por el Arquitecto Municipal de Hondarribia, en los ramos de prueba de ambas partes, es una extensa área, conocida como barrio de Akartegi, que abarca zona urbana y rural y se encuentra situada fuera del centro de la ciudad tradicional y sus calles no forman parte del casco urbano, habiéndose desarrollado a partir de la aprobación en 1.970 del denominado Plan Parcial de la Campiña; dicha zona en dirección sureste linda con el núcleo urbano de La Marina; b) La documentación cartográfica aportada a los autos permite apreciar que el fuerte desnivel existente entre los barrios de Akartegi y de La Marina, se ofrece como un nítido factor de separación, situándose entre ambos la carretera de Jaizkibel que delimita la mayor parte de la envolvente de la zona considerada; c) La "identidad" del área considerada, aparece subrayada por la contraposición entre la facilidad de comunicación en el interior de la misma y la dificultad de comunicación con el colindante barrio de La Marina al que se accede peatonalmente a través de cuatro escaleras _Soroeta, Sorope, Madalengain y Astobidea-; d) En el barrio de La Marina se encuentran abiertas tres oficinas de farmacia de las cuatro existentes en el municipio. La valoración, en conjunto, de las anteriores circunstancias, permite apreciar fundadamente que la nueva oficina de farmacia se vería rodeada de un conjunto de población -2.660 habitantes empadronados- superior al mínimo exigido en la norma 1.b) del artículo 3 del Real Decreto 909/78 y, así mismo, que las viviendas del área que sirve de soporte a la solicitud de autorización, presentan unas características en su ubicación y articulación con el casco urbano que obligan a concluir que, con la nueva instalación, recibirán un mejor servicio farmacéutico. CUARTO.-Carece de toda justificación la alegación que efectúa la parte recurrente en interés de que se aprecie que la solicitante ha actuado en fraude de ley -articulo 6.4 del Código Civil- según la cual, bajo una apariencia de juridicidad del resultado, ha intentado eludir la aplicación de la norma que prohibe la ubicación de los nuevos establecimientos de farmacia a una distancia inferior a los 500 metros de los demás existentes. En efecto, la prueba pericial practicada en los autos ha permitido acreditar que, desde el lugar en el que, con posterioridad a la autorización combatida, se ha instalado el despacho de farmacia de la Sra. Rita hasta el punto central de las fachadas del edificio en el que se encuentra la farmacia del Sr. Luis Pedro existen las distancias de 516,01 y 513,08 metros lineales, y que la distancia a los establecimientos de farmacia de los Sres. Juan Enrique y Oscar María del Pilar , es, respectivamente, de 737,83 y 695,23 metros lineales. Por lo que mediante la actuación seguida por la Sra. Rita al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, no se aprecia que se haya producido -ni, menos aún, que se haya perseguido- el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico que se denuncia por la parte".

En el primer motivo de casación, aducen los recurrentes, al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, la infracción de los artículos 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1218 del Código Civil, relativos a la valoración de la prueba, y la jurisprudencia que los interpreta, y si bien esta Sala, no tiene inconveniente en admitir, en buena parte, la tesis expresada en su escrito por el recurrente, alreferir que el Tribunal Supremo, en relación con las alegaciones relativas a infracción de los preceptos de valoración de las pruebas siempre ha dejado la puerta abierta para aquellas situaciones en que la conclusión alcanzada por el órgano jurisdiccional fuera contraria a una patente evidencia o para aquellas otras en que propiamente no exista apreciación de la prueba, sin embargo, esta Sala, lo que no ya puede compartir, son las valoraciones y conclusiones que en ese motivo de casación hace el recurrente, a partir de la premisa antes citada, pues de una parte, en el caso de autos el Tribunal de Instancia ha hecho una valoración detallada y minuciosa de prueba y de los datos que las actuaciones muestran y que resultaban necesarios para resolver la cuestión debatida, basta la lectura del fundamento de derecho tercero, más atrás expuesto y a partir de los hechos y datos que valora y estima por tanto probados, ha llegado a la conclusión que estima oportuna y que en principio aparece congruente con esa resultación fáctica, y por tanto, no se dan en principio, los presupuestos para que esta Sala, de acuerdo incluso con la propia tesis del recurrente pueda alterar la valoración de la Sala de Instancia en ese particular, pero es que además, so pretexto, de esa tesis del Tribunal Supremo, para supuestos muy concretos, el recurrente lo que pretende es una revisión total de los hechos apreciados por esta Sala de Instancia, y que esta Sala haga una nueva valoración, cual si se tratara de una segunda instancia, lo que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, no está permitido en el recurso de casación.

Sin que a lo anterior en nada obste, el que la sentencia recurrida no haya hecho mención expresa de algunos de los elementos probatorios, que el recurrente en su escrito cita, pues por un lado, no es exigible que la Sala al valorar la prueba, agotadora y minuciosamente, se refiera a todas y cada una de las pruebas obrantes, bastando ciertamente que refiera aquellas que sean precisas para resolver la cuestión sometida a debate y ofrezcan a los interesados los datos necesarios para conocer los motivos de la estimación o desestimación de sus pretensiones a fin de que puedan articular adecuadamente sus medios de defensa, y tales presupuestos los ha cumplido con suficiencia la sentencia recurrida, máxime cuando tras referir los datos a valorar, también refiere que hace una valoración conjunta. Por todo lo que cabe concluir que no concurre en el supuesto de autos infracción alguna de las reglas sobre valoración de la prueba, y al no poder esta Sala en casación, conforme entre otras a las sentencias de 23 de diciembre de 1.993, 14 de abril de 1.994 y 27 de abril de 1.999, revisar los hechos apreciados por la sentencia recurrida, es procedente rechazar el primer motivo de casación.

El segundo motivo de casación, al amparo también del artículo 95 nº 4 de la Ley de la Jurisdicción, aduce la parte recurrente, la infracción del art. 3 del Real Decreto 909/78, de 14 de abril y del artículo 3 del Código Civil, alegando en síntesis, la constitucionalidad y vigencia del régimen establecido por el Real Decreto 909/78; la prioridad de la norma general, cuatro mil habitantes por farmacia, que no está cubierta en el supuesto de autos por haber una farmacia en el lugar por cada 3.264 habitantes, sobre la excepción que regula la norma de núcleo de población de al menos dos mil habitantes, y en fin que los principios pro apertura y pro libertatis no pueden ser la regla general, y nuevamente, aunque esta Sala comparta en términos generales, esa posición y tesis de la parte recurrente, y por tanto no puede aceptar, la declaración que la sentencia recurrida hace en el apartado d) de su fundamento de derecho segundo, sobre que el principio general es el de pro apertura y pro libertatis, pues esta Sala reiteradamente ha declarado, que tales principios son de aplicación para completar el régimen establecido en el Real Decreto 909/78, y no obviamente para alterarlo y por ello los ha aplicado y aplica para resolver supuestos limites o dudosos, sin embargo, a pesar de ello, esa valoración y el motivo aducido carecen en el supuesto de autos de trascendencia, porque la sentencia recurrida, aunque en su fundamento de derecho segundo, hace un resumen de la jurisprudencia y de los criterios y principios aplicables, incluido el de pro apertura en la forma que se ha expuesto, luego en su fundamento de derecho tercero, más atrás expuesto, con toda claridad resuelve la cuestión objeto del debate, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, por la existencia de un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, y ello, por estimar, que existe el núcleo, que está delimitado y que tiene más de dos mil habitantes, sin referencia alguna y por tanto sin necesidad de aplicar el principio pro apertura o pro libertatis.

En nada empece a lo anterior la alegación del recurrente, sobre que el lugar en función de los habitantes y de las farmacias instaladas la distribución lo sea de 3.264 habitantes por farmacia, cifra inferior a la de cuatro mil por farmacia, que como regla general establece el artículo 3 del R.D. 909/78, pues según los términos de la norma y la interpretación reiterada de esta Sala, el supuesto excepcional que también regula la norma, artículo 3 citado, de atender a un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, es de aplicación, al margen y a pesar de la regla general de cuatro mil habitantes, esto es, cuando en un lugar o municipio exista núcleo de población de al menos dos mil habitantes, cualquiera que sea o fuese el número de habitantes total del municipio y de las farmacias allí instaladas, pues ello así lo dispone la norma y así lo ha entendido y aplicado con reiteración esta Sala.

En el tercer motivo de casación y en base al nº 4 del artículo 95 de la Ley de laJurisdicción denuncia la parte recurrente la infracción de la doctrina jurisprudencial que interpreta y aplica el artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, con cita expresa de las sentencias de 27 de noviembre de 1.991, 28 de enero de 1.992, 27 de abril de 1.992, 14 de mayo de 1.992 y 13 de enero de 1.993, alegando en síntesis, que la jurisprudencia ha exigido para la existencia de núcleo de población que esté separado por un accidente natural o artificial difícilmente salvable por las personas que han de utilizar el servicio farmacéutico o que tengan que superar dificultades superiores a las normales, sin que baste una leve incomodidad como pueda ser una pendiente o el hecho de que se produzcan molestias ligeras en caso de lluvia, y en fin, que la mayor proximidad, es presunción de mejor servicio por lo que no pueden ser computados los habitantes que estén servidos por farmacias más próximas.

Y nuevamente, aunque esta Sala pueda y deba compartir y aceptar esa detallada y minuciosa exposición de la representación de la parte recurrente, al ser un resumen pormenorizado de la doctrina de esta Sala en la materia, no procede acoger tal motivo de casación, pues una lectura también detallada de los términos de la sentencia recurrida permite apreciar, que ha aplicado, al caso de autos, la doctrina de esta Sala, cuando declara la existencia de núcleo de población, en base a los siguientes hechos: A) que es una extensa área conocida como barrio Akartegi, que abarca zona urbana y rural y se encuentra situada fuera del centro de la ciudad tradicional; B) que la documentación cartográfica permite apreciar que el fuerte desnivel existente entre los barrios Akartegi y de La Marina, se ofrece como un nítido factor de separación, situándose entre ambos la carretera de Jizkibel, que delimita la mayor parte de la envolvente de la zona considerada; C) destacando la contraposición entre la facilidad de comunicación en el interior de la misma y la dificultad de comunicación con el colindante barrio de La Marina al que se accede a través de cuatro escaleras que describe; D) refiriendo que tres de las cuatro farmacias existentes en el municipio están instaladas en le barrio de La Marina, y E) advirtiendo por todo ello que la articulación y ubicación de los habitantes con el casco urbano obligan a concluir que con la nueva instalación recibirían un mejor servicio farmacéutico. Pues la sentencia recurrida, cual se ha visto, no es que meramente declare la existencia del núcleo a partir de una declaración genérica sobre el mejor servicio, sino que valora y razona cómo y porqué se produce el mejor servicio y lo hace en base a datos y elementos de hecho que esta Sala ha aceptado y admitido como elementos delimitadores del núcleo, como son y pueden ser, la existencia de un fuerte desnivel, la dificultad de comunicación con el barrio colindante en el que están instaladas tres farmacias y la comunicación por medio de escaleras, pues todos ellos son elementos que incluso por si solos han sido valorados y apreciados por esta Sala, como elementos delimitadores, sin olvidar que si la Sala de Instancia valorando datos apreciados por esta Sala en otras ocasiones, ha llegado a la conclusión de que pueden ser elementos delimitadores del núcleo y que ello a virtud de ellos los usuarios del servicio obtendrían un mejor servicio farmacéutico, esta Sala en casación, no puede entrar en nueva valoración de los hechos y ha de estar a los apreciados por la Sala de Instancia.

Sin que por ultimo afecte a lo anterior, el que los recurrentes refieran, que algunos habitantes o calles del núcleo delimitado están mas cercanos a farmacias instaladas, pues aparte de que, como los recurridos refieren habría que valorar no la totalidad de las calles y sí solo la parte de las mismas que estén mas cercanas a las farmacias instaladas, no hay que olvidar, que la jurisprudencia de esta Sala, como el propio recurrente acepta, otorga a la mayor proximidad la presunción de un mejor servicio, pero obviamente aplicando ese mismo principio, si a pesar de la mayor proximidad, entre una y otra farmacia, existe un fuerte desnivel o un acceso a través de escaleras, es claro que esa presunción de mejor servicio ya no es aplicable, pues como se ha visto la existencia de un elemento delimitador, en las condiciones referidas y apreciadas por esta Sala, se convierte en obstáculo y el mejor servicio se debe entender prestado por la farmacia que permite evitar el dificultoso o penoso acceso.

En el cuatro motivo de casación, al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, se aduce la infracción del artículo 6, nº 4 del Código Civil, respecto a la doctrina del fraude de Ley y jurisprudencia que lo interpreta y aplica, refiriéndose al lugar de instalación de la farmacia autorizada, que se dice, se ha instalada en la parte más cercana a las farmacias ya instaladas, y procede rechazar tal motivo de casación, por las propias razones de la sentencia recurrida, que muestran que la farmacia se ha instalada respetando la distancia de 500 metros que las normas establecen, sin que esté de más añadir, que esa cuestión es ajena a la litis ya que en esta se impugnaba estrictamente el acuerdo de autorización de la apertura de nueva oficina de farmacia, y que el acuerdo de instalación de la farmacia en un lugar concreto es un acto posterior que podía haber sido impugnado. Siendo de recordar, que esta Sala en ocasiones ha declarado, que al no resultar preciso en el expediente de apertura de farmacia el señalar previamente el local, ello en nada obsta para que el órgano competente en el momento de indicarle el local, trate de posibilitar que la instalación se produzca a la distancia establecida y también en el lugar que se atienda debidamente al núcleo de población delimitado, pues la exigencia de un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, que dispone el artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, también exige que esa farmacia atienda a los dos mil habitantes del núcleo, que se delimita.SEXTO.- La desestimación de los motivos de casación aducidos, obliga conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.