STS, 25 de Noviembre de 1996
| Ponente | PEDRO ANTONIO MATEOS GARCIA |
| Número de Recurso | 1063/1993 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sala Tercera Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el nº1063/1993, pende ante la misma la resolución, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia pronunciada, con fecha 31 de Octubre de 1992, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 1340/90 y la representación procesal del Gran casino de Asturias S.A. contra la resolución, de 5 de Diciembre de 1989, del Ministerio del Interior desestimatoria del recurso de reposición contra la Orden de 11 de Julio de 1989, por la que se resuelve el concurso convocado por Orden de 18 de Mayo de 1988 para la adjudicación de Casinos de Juego. Habiendo sido parte recurrida la representación procesal de la Sociedad casino Principado S.A..
La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva que copiada literalmente dice FALLAMOS.- Que, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la sociedad promotora GRAN CASINO DE ASTURIAS, S.A., contra las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho segundo de esta Sentencia, debemos declarar, y declaramos ser las mismas contrarias a Derecho, revocándolas, debiendo la Administración resolver el concurso conforme a las bases establecidas en esta Sentencia, Que desestimamos el recurso en todo lo demás, sin que proceda expresar imposición de costas.
Notificada la anterior sentencia, el Abogado del Estado y la representación procesal de Gran casino de Asturias S.A., presentan escritos por los cuales manifiestan su intención de interponer recurso de Casación contra la sentencia dictada.
Por providencia de fecha 7 de Enero de 1993, se tiene por preparado recurso de Casación, con emplazamiento de las partes para que en el plazo de treinta días comparezcan a hacer uso de su derecho. Remitiendo el rollo y expediente administrativo ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, personado y mantenida la Casación el Procurador de los Tribunales D. José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación del Gran Casino de Asturias S. A.,evacua el trámite conferido y tras alegar lo que consideró pertinente a su derecho terminó suplicando a la Sala, dicte sentencia casando la recurrida, reconociendo el derecho de la actora a ser autorizada para instalar un casino de Juegos en el municipio de Gijón en los términos que se contienen en la solicitud en su día formulada o, en defecto del reconocimiento de dicho derecho, se declare el derecho de la entidad recurrente a ser indemnizada por los daños y perjuicios causados y cuya cuantía debe quedar diferida al periodo de ejecución de sentencia.
El Abogado del Estado, en la representación y defensa que por Ley ostenta, presentaescrito por el que viene a sostener y a interponer el recurso de casación y después de exponer los requisitos legales y antecedentes de hecho que estimó oportunos terminó suplicando a la Sala, dicte nueva sentencia en la que, estimándolo en todas sus partes se case y se anule la sentencia recurrida y se resuelva conforme a derecho, confirmando íntegramente los actos administrativos originariamente impugnados.
Para deliberación de la votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 19 próximo pasado en cuya fecha tuvo lugar su celebración.
La sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 31 de Octubre de 1992, y parcialmente estimatoria del recurso número 1340/1990 interpuesto contra las Ordenes del Ministerio de 11 de Julio y 5 de Diciembre de 1989 que habían declarado desierto el concurso convocado por Orden de 18 de Mayo de 1988 para la adjudicación de casinos de juego y denegado la autorización solicitada, es impugnada a medio de los recursos de casación que decidimos, formalizados por el Sr. Abogado del Estado y la representación procesal de la entidad actora que había interesado la instalación de un Casino de juegos en el Principado de Asturias, pero mientras el defensor de la Administración pretende, al amparo del motivo cuarto del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, la casación de la sentencia, por infracción del artículo 4º.2 del Real Decreto-ley 16/1977, de 25 de Febrero y del Reglamento de casinos de Juego aprobado por Orden Ministerial de 9 de Enero de 1979, y, subsiguientemente, la confirmación de los actos administrativos impugnados en el proceso, la sociedad demandante, aunque comparte los términos de la sentencia en orden tanto al alcance de los artículos 38 y 53 de la Constitución como a la consideración que en aquella se formula de la disconformidad a derecho de las resoluciones puestas en tela de juicio, reputa sin embargo que han resultado infringidos, tanto el ordenamiento jurídico, como la jurisprudencia, en cuanto a las conclusiones a que llega la Sala de instancia de que "la Administración deberá resolver el concurso conforme a las bases establecidas en ésta sentencia", sin conceder ya directamente la autorización y licencia solicitadas.
La temática litigiosa que fluye del planteamiento que dejamos expuesto en la motivación anterior, en lo que respecta al recurso promovido por el Abogado del Estado, el cual va ser objeto de nuestro enjuiciamiento preferente, resulta idéntica a la que se planteó y fué resuelta por las sentencias de ésta Sala y Sección de 3 de Junio y 13 de Julio de 1996 dictadas en contemplación de las mismas Ordenes Ministeriales hoy impugnadas, aunque en relación a casinos distintos, y es por ello, por lo que en la decisión actual y por aplicación del principio de igualdad habremos de seguir el mismo criterio acogido en las mentadas resoluciones judiciales, en cuanto, no existen razones que aconsejen el apartamiento de aquel y los Tribunales, en el ejercicio de su potestad judicial no pueden modificar el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente iguales, cual aquí ocurre, seguimiento que nos llevará a reproducir o resumir la fundamentación jurídica que entonces incorporábamos y afirmar, ya de principio, la procedencia de la misma solución jurisdiccional, con estimación, por tanto, del motivo de casación esgrimido por el Abogado del Estado, determinante de la anulación de la sentencia recurrida, y la desestimación del recurso contencioso-administrativo en su día formalizado, por ser conformes a derecho las resoluciones impugnadas.
En las invocadas sentencias fué estimado procedente el único motivo de casación articulado por el defensor de la Administración, con el que coincide el planteado en el supuesto actual, habiendo pues de considerar infringidos por la Sala de instancia el artículo 4.2º del Real Decreto-ley 16/1977, de 25 de Febrero, así como el Decreto 444/77, de 11 de Marzo (artículo 3º.3) y el Reglamento de Casinos de Juego de 9 de Enero de 1979. En el artículo siete de éste texto reglamentario se exige entre los documentos que han de acompañar a la solicitud de instalación de un Casino de Juego, un >, permitiendo el artículo 11 del mismo que durante la tramitación del expediente, el Gobierno Civil y la Comisión Nacional del Juego requieran a los solicitantes aclaraciones e información complementaria, a la vista de todo lo cual la Comisión Nacional del Juego elevará al Ministerio del Interior propuesta de otorgamiento de la oportuna autorización para la instalación del casino de Juego mediante Orden Ministerial (artículo 9 del citado Reglamento), por lo que la Administración no puede eludir lo dispuesto en este Reglamento al momento de otorgar la autorización de un Casino de Juego, en contra de lo que se infiere de la sentencia recurrida.
La Orden Ministerial de Convocatoria, de 18 de Mayo de 1988 (B.O.E. 31-5-88), para la adjudicación de casinos de juego en varias comunidades autónomas, cuyo concurso vino a resolver la Orden Ministerial combatida en el proceso seguido en la instancia, establece que la resolución de lassolicitudes formuladas se adoptará mediante una ponderación conjunta de una serie de criterios, entre los que está, en el apartado g), el de la rentabilidad, referida a la del establecimiento, en términos de viabilidad económica, tanto en valores monetarios absolutos como porcentaje previsible de ingresos en divisas y adviertase que y si la idea que late en los razonamientos expuestos por la Sala de instancia en la sentencia recurrida es la de que la actuación de la Administración, al denegar la autorización de instalación del casino de Juego basándose en argumentos relativos a su rentabilidad, viabilidad económica o generación de empleo, es contraria al derecho a la libertad de empresa amparado por el artículo 38 de la Constitución, no acierta al así considerarlo porque, como hemos declarado en nuestra Sentencia de 23 de Noviembre de 1994 (recurso de apelación 7571/90, fundamento jurídico cuarto), siguiendo la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en su Sentencia del Pleno 227/1993, de 9 de Julio, el propio artículo 38 de la Constitución condiciona el ejercicio de esa libertad a las exigencias de la economía general y de la planificación, de manera que la libertad de empresa, junta a su dimensión subjetiva, tiene otra objetiva e institucional, en cuanto elemento de un determinado sistema económico, y se ejerce dentro de un marco general configurado por reglas que ordenan la economía de mercado, entre ellas las que tutelan los derechos de los consumidores y ordenan un sector como el de los juegos de azar, en el que las potestades administrativas de intervención y control están sobradamente justificadas por los intereses que en el mismo subyacen. La libertad de empresa, seguíamos diciendo en aquella nuestra sentencia, no ampara entre sus contenidos un derecho incondicionado a la libre instalación de cualquiera establecimientos comerciales en cualquier espacio y sin sometimiento alguno al cumplimiento de requisitos o condiciones, sino que, por el contrario, su ejercicio ha de ceñirse a las distintas normativas -estatales, autonómicas, locales- que disciplinan múltiples aspectos de relevancia económica.
En conclusión, la intervención de la Administración en la instalación de los Casinos de Juego no es sino una técnica administrativa, impuesta por razones de policía, que se corresponde con el carácter de las autorizaciones llamadas "operativas", por contraposición a las simples, y que presentan como rasgo peculiar el que el acto administrativo no se agota con su emisión sino que se proyecta en una función de vigilancia respecto de la actividad autorizada a lo largo del tiempo (Sentencias de esta Sala de 28 de Noviembre de 1990 y de 3 de Mayo de 1994).
De la doctrina expuesta se deduce que con el control de la rentabilidad del proyecto de instalación de un nuevo Casino de Juego no se conculca el derecho a la libertad de empresa, porque sólo conlleva un control externo de la actividad empresarial con el fin de comprobar que se dan los requisitos para su ejercicio, previstos en la convocatoria del concurso conforme a lo reglamentariamente dispuesto, lo que no supone más que una manifestación de la actividad administrativa de policía con el fin de proteger los intereses de los usuarios del Casino, pero no coarta la libertad empresarial para llevar a cabo tal actividad económica en el territorio de una comunidad Autónoma, porque tanto su iniciación como su sostenimiento, dirigiendo y planificando su actividad, serán decididos libremente por el empresario, todo ello en condiciones de igualdad pero con sujeción a las normas sobre autorizaciones administrativas para la instalación de Casinos de Juegos, lo que abunda en la procedencia de estimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado.
La sentencia recurrida justifica también la obligación de la Administración de resolver de nuevo el concurso porque los razonamientos empleados para rechazar las solicitudes presentadas, expuestos en la Orden Ministerial impugnada, no son suficientes ni satisfactorios, ya que, se dice en el fundamento jurídico noveno la sentencia de 31 de Octubre de 1992, deberá justificarse en cada caso la valoración de las distintas solicitudes aplicando criterios de preferencia, lo que será susceptible de prueba en contrario.
Antes de considerar si tales argumentos infringen o no los preceptos invocados por el abogado del Estado en su recurso de casación, debemos precisar que la Administración en la Orden Ministerial impugnada, aunque con terminología incorrecta, lo que decide realmente es no acceder a las autorizaciones solicitadas por las razones que se expresan en la propia Orden Ministerial. Según se desprende de los términos literales de la propia Orden Ministerial combatida, la Administración no declaró desierto el concurso, lo que no era procedente al reunir las solicitudes presentadas los requisitos formales exigidos por los artículos 4, 5, 6, y 7 del Reglamento de Casinos de Juego, aprobado por Orden del Ministerio del Interior de 9 de Enero de 1979, sino que rechazó o denegó las autorizaciones pedidas porque, a su juicio, ninguna de ellas reunía los requisitos exigibles en cuanto a localización, creación de puestos de trabajo, calidad de inmuebles, tecnología, rentabilidad y seguridad.
Es cierto que, como se declara por la Sala de instancia, la Administración debió explicar en forma singular las concretas condiciones, requisitos o circunstancias que concurrían o no en unas y otras solicitudes, en lugar de hacerlo de forma general y no personalizada, pero lo que no pude negarse a laAdministración, en contra del parecer del Tribunal "a quo", es la potestad de controlar si, en cuanto a localización, calidad de inmuebles, tecnología, rentabilidad o seguridad, las solicitudes presentadas cubren o no las condiciones exigibles según la convocatoria, a las que se refieren los artículos 3, 4, 6 y 7 del citado Reglamento de Casinos de Juego, y por ello dicha sentencia infringe tanto el artículo 4.2 del Real Decreto-Ley 16/1977 de 25 de Febrero, como los artículo 3.3 del Decreto 444/77, de 11 de Marzo, y 9 del mencionado Reglamento de Casinos de Juego, razones estas que abundan en la necesaria estimación del único motivo de casación aducido por el Abogado del Estado.
Al ser procedente la anulación de la sentencia, debemos, según ordena el artículo 102.1.3º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparecen planteado el debate, que no son otros que los de estimar o desestimar el recurso contencioso-administrativo deducido en la instancia por la entidad demandante contra la Orden Ministerial de 11 de Julio de 1989, por la que se resolvió el concurso convocado por la Orden de 18 de Mayo de 1988 para la adjudicación de Casinos de Juego, debiendo a tal efecto hacer constar, en cuanto al invocado cumplimiento por la entidad solicitante de la autorización de los requisitos exigidos por el Reglamento de casinos de Juego, lo que, según opina la representación procesal de aquélla, debería haber conducido al otorgamiento de la autorización pedida, ya hemos apuntado que el hecho de guardarse formalmente los trámites para pedir la autorización de instalación de un Casino de Juego sólo obliga a la Administración a resolver si procede otorgar o denegar tal autorización porque, a la vista del expediente, aquella habrá de ponderar si se cumplen o no los requisitos exigidos por los artículos 3, 4 y 7 del propio Reglamento de casinos de Juego así como en la Orden Ministerial de convocatoria, en cuya valoración no se puede negar a la Administración, en contra del parecer de la demandante y de la Sala de instancia, una cierta discrecionalidad técnica para decidir, como le reconoce el artículo 3.2 del citado Decreto 444/77, de 11 de Marzo, y de la que, en este caso, hicieron uso tanto la Comisión Nacional del Juego en su propuesta como el Ministerio del Interior en la Orden combatida, al expresar que >.
Los precedentes razonamientos, unidos a los expuestos para justificar la estimación de este recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, y reiterando la más amplia fundamentación de las sentencia de ésta Sala invocadas con anterioridad, han de llevar a la conclusión de que el recurso contencioso-administrativo, deducido contra la Orden del Ministerio del Interior de 11 de Julio de 1989 y contra la ulterior resolución del propio Ministerio, de fecha 7 de febrero de 1990, que la confirmó en reposición, ha de ser íntegramente desestimado, así como las demás pretensiones formuladas en la demanda presentada en el proceso seguido en la instancia.
La decisión del recurso de casación en el sentido que fluye de la exposición anterior al reputar infringidos los preceptos invocados por el defensor de la Administración, estimar el recurso de casación y confirmar los acuerdos impugnados deja sin contenido el recurso formalizado por la sociedad que había solicitado la instalación de un Casino de Juegos en la Comunidad Asturiana, por cuanto en virtud de lo hasta aquí razonado y habiendo alegado y suplicado que la declaración de nulidad proclamada por la Sala de instancia debía llevar aneja la concesión directa por la misma de la autorización y licencia solicitadas, así como interesada la pretensión indemnizatoria con base en el hecho de que "existe el derecho a obtener la autorización, pudiendo la Administración desconocer dicho derecho, indemnizando los daños y perjuicios que ello entraña por aplicación de los principios que regulan la responsabilidad de la Administración Pública", los motivos articulados por infracción de los artículos 9, 24, 38, 53 y 106 de la Constitución, 42,80,83 y 84 de la Ley Jurisdiccional, devienen manifiestamente improcedentes en consecuencia con las motivaciones jurídicas anteriores y con el pronunciamiento desestimatorio a que, como hemos indicado, conducen aquellas.
Al debernos pronunciar, como establece el artículo 102.2 de la Ley de esta Jurisdicción, sobre las costas procesales causadas en la instancia sin apreciarse temeridad ni dolo en las partes, que litigaron en la misma, no procede hacer expresa condena al pago de aquéllas, mientras que, por imperativo del mismo precepto, al proceder declarar que ha lugar al recurso de casación, cada parte habrá desatisfacer las que hubiese causado en este recurso.
Visto los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Que desestimando el recurso de casación formalizado por la representación procesal de GRAN CASINO DE ASTURIAS S.A. y con estimación del único motivo invocado por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por éste contra la sentencia pronunciada, con fecha 31 de Octubre de 1992, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo seguido ante la misma con el nº 1340/1990, la que, en consecuencia, casamos, dejándola sin efecto, al mismo tiempo que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por el representante procesal de Gran Casino de Asturias S.A., contra la resolución de 5 de Diciembre de 1989, del Ministerio del Interior, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden del propio Ministerio del Interior, de 11 de Julio de 1989, por la que se resuelve el concurso convocado por Orden de 18 de Mayo de 1988 para la adjudicación de Casinos de Juego, al ser las citadas resoluciones impugnadas ajustadas a derecho, desestimando, igualmente, todas las demás pretensiones formuladas en la súplica de la demanda, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia y, en cuanto a las producidas en este recurso de casación, cada parte habrá de satisfacer las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, firme, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Pedro Antonio Mateos García, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha. De lo que certifico.
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