STS, 10 de Junio de 1999

Con fecha 9 de febrero de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Málaga se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Luis Angel contra resoluciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Málaga, relativas a autorización de apertura de oficina de farmacia.

Contra esta Sentencia por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y por D. Jesús María y otros, mediante escritos de 6 y 8 de abril de 1993 respectivamente, se anunció la preparación de sendos recursos de casación.

Mediante Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Málaga de 27 de julio de 1993 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

En 7 de octubre de 1993 el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos interpuso recurso de casación basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia asi como del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia.

Posteriormente en 9 de octubre de 1993 D. Jesús María y otros interpusieron asimismo recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido D. Luis Angel .

Mediante Providencia de 20 de junio de 1995 se admitió el recurso de casacióninterpuesto por D. Jesús María . Asimismo en dicha Providencia se acordó oir a las partes sobre la posible inadmisión parcial, por el séptimo motivo invocado, del recurso de casación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, incidente que fue resuelto por nuestro Auto de 27 de febrero de 1996 en el sentido de admitir el recurso por todos los motivos.

Tramitado el proceso en debida forma, señalose el dia 8 de junio de 1999 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

Se refiere este proceso casaciónal a la conformidad a Derecho de una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia que, estimando contrarios al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados ante dicho Tribunal, declara el derecho del peticionario a obtener autorización de apertura de farmacia, solicitada al amparo del articulo 3,1,a) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, por aumento de población de más de cinco mil habitantes. Pues formulada en su día dicha solicitud, el Colegio Provincial convocó concurso al que se presentaron varios farmacéuticos peticionarios, entre ellos el solicitante inicial. No obstante el citado concurso se resolvió en sentido desestimatorio de las peticiones de los farmacéuticos por entender que no se encontraba suficientemente acreditado el aumento de población que se alegaba. Contra esta resolución se interpuso por el primer solicitante (aunque no por los demás concursantes) recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, el cual fue expresamente desestimado.

A su vez contra estos actos administrativos se interpuso recurso en vía judicial ante el Tribunal Superior de Justicia, compareciendo como demandante el solicitante inicial, como demandado el Consejo Genereal de Colegios, y como coadyuvantes los diecisiete farmacéuticos instalados en la localidad.

Como se ha dicho el Tribunal a quo estimó el recurso interpuesto, siendo su razón de decidir la siguiente. Ante todo es de destacar que, si bien ello se expresa en el ultimo Fundamento de Derecho de la Sentencia recurrida, el razonamiento se construye sobre la base de resolver las cuestiones planteadas teniendo en cuenta la peculiaridad de los datos fácticos que concurren en el caso de autos. Pues un punto esencial de dichos datos es que la solicitud de apertura de nueva farmacia se presenta para la barriada de Torremolinos el mismo día en el que se publicó en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucia el Decreto autonómico en virtud del cual la antigua barriada se segrega del municipio de Málaga y se constituye en un municipio distinto. Sin embargo, contra lo que se mantiene en las alegaciones de los recurridos, el Tribunal a quo entiende que no procede aplicar las normas sobre vacatio legis según las cuales el Decreto de la Junta de Andalucia entró en vigor a los veinte días de su publicacion en el Boletín correspondiente por lo que, siempre a tenor de lo que argumentaban el Consejo General de Colegios y los farmacéuticos instalados, la solicitud debió entenderse formulada para el municipio de Málaga, que era el existente en la fecha a tener en cuenta. Por el contrario el Tribunal Superior de Justicia valora como dato decisivo que cuando se resolvió el expediente era notorio que ya existía Torremolinos como nuevo municipio, extremo conocido por el Colegio y que desde luego no podía ignorar el Tribunal.

Por otra parte razona el Tribunal a quo que ciertamente solo con el aumento de la población de derecho no se alcanza la cifra de cinco mil habitantes, pero que a tenor de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo es de tener en cuenta además el aumento de la población de hecho. Segun se declara en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida está acreditado que la población de hecho a que acaba de aludirse aumentó de forma más que sobrada, lo que se aprecia teniendo en cuenta el numero de viviendas construidas y calculando una ocupación media de estas viviendas por cuatro personas cada una, si bien se diferencia entre las construidas acogiendose a la legislación de viviendas de protección oficial y las demás, respecto a las cuales la cifra de ocupación se estima calculando solo la mitad de la posible en términos generales.

Por ultimo considera el Tribunal a quo que no son de tener en cuenta las autorizaciones de apertura de oficina de farmacia más recientes que se alega han absorbido el aumento de población. Pues de las dos farmacias en que concurre esta circunstancia una de ellas se autorizó en virtud de Sentencia de fecha posterior a la solicitud sobre la que versaba el debate, mientras que la segunda farmacia obtuvo autorización antes de que se formulase aquella solicitud pero la autorización se otorgó en vía administrativa y era firme en dicha vía pero no en vía judicial. Sobre todo pondera el Tribunal Superior de Justicia el dato de que no consta en modo alguno que una y otra farmacias estuvieran abiertas en la fecha de la solicitud de que ahora se trata, como exige el articulo 3.1.a) del Decreto regulador. En consecuencia se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto y se declara el derecho del peticionario a obtener la autorización de apertura de farmacia solicitada.

Contra esta Sentencia se interpone recurso de casación por las partes vencidas en juicio ante el Tribunal Superior de Justicia, es decir, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y por los farmacéuticos instalados. En concreto en el recurso de casación del Consejo General se invocan hasta siete motivos de casación, los cuatro primeros al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico entendiendose infringidos los preceptos aplicables del Decreto regulador; el motivo quinto también de acuerdo con el citado articulo 95,1,4º por infracción del articulo 2, números 1º y 3º, del Código Civil; el sexto al amparo del mismo precepto por infracción del articulo 24 de la Constitución; y por ultimo el séptimo motivo de casación se invoca a tenor del articulo 95,1,3º del texto legal aplicable por supuesta vulneración de las reglas procesales.

Entrando en primer lugar en el estudio del recurso de casación interpuesto por el citado Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos procede ante todo hacer un estudio conjunto de los tres primeros motivos en los que se alega vulneración por la Sentencia recurrida de los artículos 3.1 y 3.1, apartado a), del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Pues en los tres motivos se está partiendo del dato fáctico de que la solicitud de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia se formuló para el municipio de Málaga aunque se precisara que se trataba de la barriada de Torremolinos, por lo que se entiende, siempre partiendo de ese dato, que la Sentencia infringe los criterios de nuestra doctrina jurisprudencial a tenor de la cual deben tenerse en cuenta las circunstancias de la fecha de solicitud. Toda vez que en la fecha de la petición primitiva no existía aun Torremolinos como municipio independiente, a más de que el propio solicitante calificaba el citado Torremolinos como barriada, entiende el Consejo General de Colegios que hubiera debido computarse el aumento de población de la ciudad de Málaga, lo que no se ha efectuado y además a su juicio no existió tal aumento de población ni en Málaga ni siquiera en la cuestionada barriada de Torremolinos, si bien para realizar esta afirmación se manejan únicamente la cifras relativas a los habitantes censados.

Ahora bien, aunque es cierto que esta Sala ha declarado reiteradamente que debe estarse a la fecha de la solicitud de apertura de la oficina de farmacia y esta viene siendo y es todavía la doctrina general, no pueden ignorarse las circunstancias alegadas por el farmacéutico recurrido en su escrito de oposición al recurso. Se está aludiendo a que, sin perjuicio de que la primera solicitud se formulara cuando Torremolinos no existía como municipio independiente, lo cierto es que el Colegio Provincial de Farmaceuticos abrió un concurso para la adjudicación de la farmacia, cuando lo abrió ya era Torremolinos un municipio segregado de Málaga, y además la apertura del concurso se hizo precisamente para la adjudicación de nueva farmacia en ese nuevo municipio de Torremolinos. En estas circunstancias no puede invocarse con éxito ante esta Sala la doctrina general según la cual hay que estar a la fecha de la solicitud, pues la aplicación de esta doctrina no es procedente en el caso de autos y no puede argumentarse a partir de ella por la organización colegial farmacéutica habida cuenta de que el mismo Colegio Provincial llevó a cabo sus actuaciones refiriendolas al municipio de Torremolinos segregado. Hay que resolver por tanto los motivos de casación teniendo en cuenta esa contradicción en que incurre la corporación farmacéutica, ignorando que el anuncio de apertura del concurso se hizo ya para Torremolinos al insertarse en el tablón del Colegio el documento correspondiente como alega el farmacéutico recurrido, refiriendose a este anuncio de forma certera aunque quizás desenfadada o desconsiderada tratandose de un escrito procesal dirigido a este Tribunal Supremo. Procede por tanto rechazar o no acoger los tres primeros motivos de casación.

El cuarto motivo de casación, que debe ser agrupado con los tres primeros, en buena parte pende del mismo razonamiento ya que se invoca en él vulneración del articulo 3.1, apartado a), del Decreto regulador reprochando a la Sentencia que se impugna no haber tenido en cuenta para el calculo del aumento de población la fecha de apertura de las farmacias inmediatamente antes instaladas. Según se ha dicho este argumento se complica con el anterior porque siempre se está partiendo de la base de que el calculo del aumento de población debe hacerse refiriendolo al municipio de Málaga, lo que ya hemos rechazado con anterioridad. Pero además tampoco puede acogerse tal motivo ya que la Sentencia impugnada se pronuncia de modo correcto cuando declara que las farmacias no estaban abiertas cuando se solicitó la nueva que ahora es objeto de debate. Es efectivamente la fecha de apertura de la farmacia y no la fecha de obtención de autorización administrativa no devenida firme en la vía judicial la que ha de tenerse en cuenta para efectuar el calculo de población.

Igualmente se encuentran ligados con la argumentación de los tres primeros motivos los que se invocan bajo los ordinales quinto y sexto. En el motivo quinto se alega la infracción o vulneración de los números 1º y 3º del articulo 2 del Código Civil, que contienen los mandatos generales de nuestro ordenamiento respecto a la vacatio legis, por haber considerado la Sentencia vigente el Decreto autonómico de segregación de Torremolinos antes de que dicha vigencia se hubiera efectivamente producido. Argumentación distinta contiene en cambio el motivo sexto donde se invoca la vulneración del articulo 24 de la Constitución por entender se ha producido una infracción del principio de tutela judicial efectiva ya que laSala del Tribunal a quo no tomó en cuenta determinados certificados que se refieren a la población de Málaga. Como acaba de decirse se trata de argumentos muy diferentes, pero sin embargo en definitiva ambos se basan sobre la consideración de que la solicitud presentada en su día debió referirse al municipio de Málaga. Así se pronuncia el recurrente por entender que el Decreto de segregación de Torremolinos no había entrado en vigor y que por tanto los que debían tenerse en cuenta eran los habitantes de Málaga.

No obstante, como se deduce de los razonamientos anteriores, tales alegaciones deben ser desechadas ya que en el caso que se examina hay que otorgar necesariamente relevancia al dato de que el propio Colegio convocó el concurso para el nuevo municipio de Torremolinos.

Todo ello conduce a que tampoco puedan acogerse los motivos quinto y sexto de casación e igual suerte ha de correr el motivo séptimo en el que se alega vulneración por la Sentencia recurrida de las reglas procesales al amparo del articulo 95,1,3º de la Ley Jurisdiccional. Así se mantiene, sin duda a la vista del articulo 43.1 de la propia Ley de la Jurisdicción, por entender el recurrente que la Sentencia no se pronunció sobre una de las alegaciones de las partes, a saber, la de que al resolver el concurso abierto para adjudicación de la nueva farmacia el Colegio dictó el acto correspondiente en el sentido de que existía un concursante con mejor derecho que quien formuló la primitiva solicitud que dió lugar a la apertura del concurso, aunque de todas formas resolviera el repetido concurso en sentido desestimatorio. Pero también en este caso tal argumento debe entenderse que carece de base suficiente a la vista de las alegaciones del escrito de oposición al recurso. Pues en dicho escrito se hace constar, y ello no ha sido contradicho por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, que el concursante de mejor derecho renunció expresamente al posible otorgamiento a su favor de la nueva farmacia, siendo el ahora recurrido el segundo que obtuvo mejor puntuación. En consecuencia no era obligado para el Tribunal a quo pronunciarse sobre dicho extremo, ya que no era pertinente para la resolución del debate procesal. Por tanto no existió vulneración ninguna de las normas procesales reguladoras de la Sentencia, por lo que debe desecharse también este séptimo motivo de casación lo que conduce a que deba desestimarse el recurso interpuesto no habiendose acogido tampoco los motivos anteriores.

Los farmacéuticos ya instalados en el municipio de Torremolinos fundan su recurso de casación más arriba mencionado y del que hemos de ocuparnos ahora en tres motivos, todos los cuales se invocan al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción. En los dos primeros de estos tres motivos los recurrentes se refieren a extremos que versan sobre la valoración de la prueba relativa al numero de habitantes que fue efectuada por el Tribunal a quo. En el motivo primero se alega vulneración del articulo

3.1, apartado a), del Decreto regulador tal como lo ha interpretado la jurisprudencia, mientras que en el motivo segundo basado en el mismo precepto se alega vulneración de las reglas establecidas en el articulo

1.253 del Código Civil. En cuanto a este segundo motivo, en el que se desarrolla una argumentación relativa a la prueba de presunciones que se entiende incorrectamente aplicada, tras el estudio correspondiente esta Sala llega a la conclusión de que, amen de que no es posible discutir en casación los hechos que considera probados el Tribunal a quo, lo cierto es que contra lo que se alega la Sentencia se está refiriendo de forma inequívoca al aumento de población de Torremolinos, punto éste que no guarda la debida y pertinente relación con el dato de que los certificados los expida un organismo que tiene competencias urbanísticas respecto a toda la provincia de Málaga, pues ello no es obstáculo para que la certificación de dicho organismo se refiera precisamente a los habitantes de Torremolinos como así lo apreció el Tribunal Superior de Justicia, sin que proceda ahora un debate sobre este extremo, y sin que se aprecie vulneración ninguna de las reglas que se refieren a la prueba de presunciones. No es posible por tanto acoger el segundo motivo de casación invocado.

Mayor consistencia presenta a primera vista la alegación que se contiene en el primer motivo de casación en el que en definitiva se mantiene que para calcular el aumento poblacional el Tribunal a quo está utilizando datos relativos a viviendas construidas y no a viviendas efectivamente ocupadas, pues ciertamente la jurisprudencia de esta Sala considera como dato decisivo la ocupación de esas viviendas, no habiendo tenido en cuenta supuestos diferentes más que cuando se trataba de viviendas aun no habitadas pero puestas ya a disposición de sus propietarios u ocupantes mediante la entrega de llaves. Pero lo cierto es que de todas formas tal argumentación no puede acogerse, de una parte porque no se están invocando correctamente en casación las normas relativas a la valoración de pruebas tasadas, y de otra porque de un estudio atento de la Sentencia se deduce que el Tribunal a quo entendió que las viviendas construidas estaban ocupadas efectivamente. Por ello no puede acogerse el primer motivo de casación como, alterando el orden en que se exponen por el recurrente, se ha desechado también el motivo segundo invocado en este recurso.

Más brevemente debe rechazarse el tercer motivo de casación, formulado asimismo como se ha dicho de acuerdo con el articulo 95,1,4º de la Ley reguladora. En este motivo se mantiene que por elTribunal a quo se ha infringido la doctrina jurisprudencial de esta Sala en el punto relativo al calculo del aumento de población respecto a las ultimas farmacias abiertas en la localidad. Según se alega la interpretación efectuada por esta Sala es que el computo de la fecha de apertura de las ultimas farmacias debe referirse a la autorización de las mismas. Pero esta alegación es contraria a nuestra constante y reiterada jurisprudencia que interpreta el articulo 3.1,a), del Decreto 909/1978, de 14 de abril, el cual se refiere según su tenor literal a las farmacias abiertas al publico y no a las farmacias autorizadas, y esto es desde luego lo que asimismo se viene declarando por este Tribunal Supremo como doctrina general sin que sea procedente referirse más que en términos estrictos de defensa de intereses de parte a alguna decisión jurisdiccional aislada, y desde luego no reciente, de la que pueda deducirse lo contrario. Hay que desechar por ello igualmente el tercer y ultimo motivo de casación del recurso interpuesto por los farmacéuticos instalados por lo que procede desestimar dicho recurso.

Es obligada la imposición de costas a los recurrentes de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley reguladora.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.