STS, 4 de Noviembre de 1997

1.- El Procurador D. Carlos Alameda Ureña, en nombre y representación de D. Carlos María , interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada recurso de igual clase contra la resolución de la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones de 21 de abril de 1.987, que desestimó el recurso de alzada contra la de 13 de enero de 1.987 dictada por la Dirección General de Infraestructura del Transporte que acordó dar por concluidas las autorizaciones concedidas al recurrente para uso de los túneles que se mencionan del ferrocarril "Baeza-Utiel", alegando en su escrito de demanda los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando se dictase sentencia "estimatoria del presente recurso y, en consecuencia, se deje sin ningún valor ni efecto la resolución del Ministerio de Transporte, Turismo y Comunicaciones objeto del mismo, declarando el derecho que asiste a mi mandante a seguir utilizando los túneles de la vía férrea Baeza-Utiel cuya autorización le fue concedida y ello por plazo de diez años que finalizará en el mes de mayo de 1992; subsidiariamente y para el caso de que no accediese a la anterior declaración, se condene a la Administración demandada al pago de daños y perjuicios producidos por la resolución anticipada de la concesión de que disfruta mi mandante, cuya exacta cuantificación se realizará en fase de ejecución de sentencia y en base a las pruebas que se practiquen, con imposición de las costas del recurso a la Administración recurrida".

2. - El Abogado del Estado, en la representación que por Ley ostenta, contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes para terminar suplicando a la Sala dictase sentencia "en la que desestime el recurso, confirmando los actos impugnados".

3. - Recibidos los autos a prueba y practicada la que se declaró pertinente, las partes evacuaron el trámite de conclusiones y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada dictó sentencia con fecha 27 de octubre de 1.989, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO 1.- Se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador

D. Carlos Alameda Ureña, en nombre de D. Carlos María , contra la resolución del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones de 21 de Abril de 1.987, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución de la Dirección General de Infraestructura del Transporte de 13 de enero del mismo año por el que se acordaba dar por concluidas las autorizaciones concedidas al recurrente para usode túneles del ferrocarril Baeza-Utiel; y en consecuencia se confirman los actos administrativos impugnados por ser conformes a Derecho. 2.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

Contra dicha sentencia se interpuso por la representación procesal del demandante el presente recurso de apelación nº 542/93, en el que instruidas las partes y presentados los respectivos escritos de alegaciones se señaló para su votación y fallo el día 29 de octubre de 1.997, en que ha tenido lugar.

Se interpone este recurso de apelación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 27 de octubre de 1.989, que desestimó el recurso promovido por el ahora apelante contra resolución del Ministerio de Transportes y Comunicaciones de 21 de abril de 1.987, confirmatoria en alzada de anterior acuerdo de la Dirección General de Infraestructuras de dicho Ministerio que acordó dar por resuelta la autorización que se había otorgado a D. Carlos María para el cultivo de champiñón en varios túneles del ferrocarril Baeza-Utiel, cuyas obras estaban paralizadas desde hacía varios años. Esta decisión de resolución tenía su causa en el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de febrero de 1.984 que ordenó al Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones que procediera a adoptar las disposiciones o resoluciones precisas para abandonar definitivamente la construcción de diversas líneas de ferrocarril, entre ellas la de Baeza-Utiel, que se relacionaban en el Anexo del acuerdo, procediéndose a la enajenación de instalaciones y reversión de terrenos en los términos establecidos por la legislación vigente.

Como datos a tener en cuenta en la resolución de este recurso deben señalarse: a) En 20 de junio de 1.980 el Sr. Carlos María solicitó de la Administración que se le autorizara la plantación de champiñón en una serie de túneles de la línea antes citada previa la aceptación de las condiciones y requisitos que estipule la Administración; b) ésta accede a lo solicitado en 26 de junio de 1.980 siempre que se tengan en cuenta y se cumplan una serie de condiciones, entre las que debemos señalar por su relevancia en relación a esta apelación que la concesión se hace por un año, a título personal y en precario, debiendo el concesionario desalojar los túneles dejándolos en perfecto estado en el plazo de un mes a partir de la fecha en que se comunique el cese de la concesión (esta es la expresión que se emplea en el acuerdo); c) en 4 de mayo de 1.981 se solicita la renovación o prórroga de la autorización (este es el término que emplea el apelante) en iguales condiciones que las fijadas en su día, a lo que se accede por acuerdo de 4 de mayo de 1.981; d) En 7 de mayo de 1.982 de nuevo se solicita la prórroga de la autorización, pero en esta ocasión por un período de 10 años, toda vez que las inversiones a realizar son cuantiosas con la posibilidad de crear más de 100 puestos de trabajo, pudiendo llegar a 300 a corto plazo, con los beneficios que ello supondría en una zona tan deprimida, a lo que se accede por nuevo acuerdo de 17 de mayo de 1.982 en las mismas condiciones en que fue concedida la autorización inicial, lo que se acepta por el apelante.

La sentencia objeto de este recurso, después de recoger en el fundamento cuarto de derecho la doctrina de esta Sala reflejada en las sentencias de 17 de junio de 1.987 y 31 de octubre de

1.982 sobre la diferenciación entre concesión y autorización, entiende en el fundamento quinto que el otorgamiento de la utilización de los túneles para el cultivo del champiñón encaja en los supuestos de autorización al hacerse de forma provisional y por poca duración, sin que desvirtúe esta nota el hecho de que la última prorroga se hiciese por diez años; las instalaciones llevadas a cabo para la explotación en el interior de los túneles no tenían el carácter de fijas, permaneciendo en la propiedad particular del recurrente; el servicio autorizado tenía la condición de exclusivamente particular, y se concedió sin remuneración de ningún tipo. En el fundamento sexto se dice que, a la vista de la cláusula cuarta del acuerdo de 26 de junio de 1.980, recogida también en los sucesivos y que hace referencia a la condición precaria del otorgamiento y a la obligación de desalojar los túneles en el plazo de un mes, es preciso llegar a la conclusión de que la Administración podía acordar la libre revocación antes de la finalización del plazo concedido, que sólo supone el establecimiento de una fecha límite para la finalización, siempre que la Administración no haya hecho uso del derecho a revocar libremente antes de dicha fecha, con mayor razón si se tiene en cuenta que la finalización anticipada del plazo no obedeció a un acto caprichoso sino al cumplimiento de lo acordado por el Consejo de Ministros en 8 de febrero de 1.984.

El razonamiento que se hace en la sentencia de instancia en relación a la indiferencia del plazo para el ejercicio de la resolución de la cesión de los túneles aparece como contradictorio con la argumentación del fundamento cuarto sobre las diferencias entre concesión y autorización, al considerar como una de las características del régimen de autorización la cesión del bien de dominio público de manera provisional y por poca duración, siendo así que, como deja señalado en los datos fácticos en larenovación que se hace en el año 1.982, en concreto en el mes de mayo de esta año, se modifica la anterior cláusula de duración para elevarla a diez años, plazo este que es el habitual en muchas cesiones de dominio público a las que se califica como concesiones, si bien en el fundamento quinto de la sentencia apelada se pretende salvar este obstáculo entendiendo que el citado plazo sólo entraña el establecimiento de una fecha límite de finalización siempre que la Administración no hubiera hecho efectivo su derecho a revocarla en cualquier momento.

Esta Sala entiende que la modificación del plazo de otorgamiento de los túneles que se hace en el año 1.982 introduce una sensible mutación en la relación existente entre Administración y el Sr. Carlos María y que, por consiguiente, las competencias de aquélla en relación al momento de dar por terminada la explotación de los túneles tienen que verse sensiblemente modulada. Desde el punto de vista del beneficiario es indudable que el extenso plazo de diez años tiene que originar, como de hecho ha originado, cambios importantes en su comportamiento empresarial y en sus previsiones financieras, como se ha probado en el expediente y Anexos en relación a créditos concedidos, subvenciones estatales y creación de puestos de trabajo, y esa ampliación tampoco puede resultarle indiferente a la Administración en razón del interés público, que no tiene que ser contrapuesto al privado del beneficiario, derivado de la creación de puestos de trabajo en una zona de fuerte paro.

La diferenciación entre concesión y autorización, sobre todo en la utilización de los bienes de dominio público, es una de las cuestiones menos pacíficas en la teorización del Derecho Administrativo, falta de consenso que se ha trasladado a la legislación y a la doctrina jurisprudencial ya que los caracteres que se consideran como propios de una u otra categoría se trasvasan sin grandes perturbaciones. Si examinamos algunos de los requisitos que en la sentencia se consideran como específicos de las concesiones, como son la intensidad del uso y la duración del plazo, e incluso el interés público que nunca puede ser ajeno a toda forma de utilización del dominio público, es indudable que dichos requisitos se dan en la cesión de los túneles que la Administración hizo al apelante, sin que a la cláusula de precario que figura en los acuerdos de utilización de los túneles se le pueda dar el alcance exorbitante que se le ha dado en la sentencia impugnada. Ni bajo la denominación de autorización existirá un contenido unívoco ni las concesiones pueden tener tampoco un tratamiento homogéneo, sino que habrá que estar a las consecuencias en cada caso establecidas por el Derecho positivo y por el contenido de los acuerdos administrativos que establecieron la concesión o autorización. Esa indeterminación en cuanto a las categorías conceptuales de concesión y autorización incluso gravita sobre el expediente de este proceso, ya que si en la petición inicial de utilización de los túneles se emplea la expresión autorización por el solicitante, en el acuerdo en que se otorga aquélla se repite varias veces en el clausulado el vocablo concesión, debiendo insistirse en que la solución jurídica no vendrá dada por el cauce de la semántica sino analizando las circunstancias reales en que se cedió la utilización de los túneles.

En este proceso nos encontramos con los siguientes datos, de acuerdo con el expediente y la documentación aportada por el apelante, que deben ser parámetros referenciales para la decisión a adoptar por esta Sala: a) Un otorgamiento por la Administración de la utilización de una serie de túneles para el cultivo de champiñón en terrenos de dominio público, que si en el años 1.980 y 1.981 se hace por un plazo de un año, en 1.982 se extiende a diez; b) una cláusula de precario que aparece en el otorgamiento inicial y también en los posteriores en razón de la remisión que se hace a las condiciones fijadas en el primer acuerdo administrativo; c) la realización por el beneficiario de una serie de inversiones, creación de puestos de trabajo, contracción de créditos y obtención de subvenciones estatales; d) un acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de febrero de 1.984 que aprueba el Contrato-Programa con RENFE para el período comprendido entre el 1º de enero de 1.984 y 31 de diciembre de 1.986 y ordena al Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones que proceda a adoptar o proponer las disposiciones o resoluciones precisas para abandonar definitivamente la construcción de líneas de ferrocarril que se relacionan en el Anexo, entre ellas la de Baeza a Utiel, procediéndose a la enajenación de instalaciones y reversión de terrenos en los términos establecidos en la legislación vigente; e) hasta casi tres años después, concretamente en 13 de enero de 1.987, no se toma el acuerdo de reversión, sin que en éste se haga ninguna alusión a las razones que motivan aquélla tres años después del primitivo acuerdo del Consejo de Ministros, invocándose únicamente la condición 4ª de la autorización que es la que hace referencia a que la "concesión" se hace en precario, debiendo desalojar la túneles cuya ocupación se "concede" dejándolos en perfecto estado en el plazo de un mes a partir de la fecha en que se le comunique el cese de la "concesión".

En realidad, el argumento básico de la sentencia, como lo fue de las resoluciones administrativas, es la existencia de la cláusula de precario que aparece en el primer acuerdo para la utilización de los túneles y se reitera por remisión en los dos posteriores, cláusula que en la estimación de la sentencia permite el rescate sin ningún genero de compensación de los túneles, ya que no se trata de un acto caprichoso sino legitimado por lo acordado en el Consejo de Ministros el 8 de febrero de 1.984, sin quela funcionalización de dicha cláusula venga limitada o modulada por el plazo de diez años que se fijó en el acuerdo administrativo del año 1.982.

Dejando al margen que la utilización del precario en el Derecho Administrativo supone a menudo un simple intento de evasión por parte de la Administración a otros controles y, en particular, a una consecuencia de tanta relevancia como es la procedencia o no de la indemnización cuando se ha fijado, como ocurre en el caso presente, un plazo extenso para la duración de la explotación, la doctrina jurisprudencial -STS. de 23 de abril de 1.980- ha venido sosteniendo el criterio de que la Administración carece de facultades para atribuirse por medio de dichas cláusulas el poder de revocar o modificar, a libre voluntad y sin compensación indemnizatoria, el uso anormal concedido o autorizado, estando obligada a actuar con sometimiento a la Ley de acuerdo con el interés público, no pudiendo hacerlo arbitrariamente, por lo que esta idea básica del interés público constituye un obstáculo insuperable para que puedan crearse situaciones de precario similares al civil -STS. de 29 de septiembre de 1.980. En la sentencia de 29 de octubre de 1.979 se dice que "la revocación o modificación del uso anormal otorgado es controlable judicialmente y para determinar su validez y eficacia hay que tener en cuenta el fin del acto concesional o autorizante del uso y las razones de oportunidad, con el objetivo de determinar si su ejercicio responde o no a la protección y salvaguarda del destino del bien demanial", y en la de 29 de septiembre de 1.980 antes citada se dice que las autorizaciones y concesiones otorgadas en las que se inserta la cláusula de precario sólo pueden revocarse y ejercitar la correspondiente acción cuando sobrevenga otro interés público incompatible con el que motivó su otorgamiento y que sea preferente al primero.

En el caso que nos ocupa lo único que consta con entera certeza es el acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de febrero de 1.984 acordando el abandono definitivo de la línea Baeza-Utiel entre otras varias, pero sin que se haya decidido ninguna mutación demanial de los túneles conforme a lo dispuesto en los artículos 120, 121 y 123 de la Ley de Patrimonio del Estado de 15 de abril de 1.964, ni se haga consideración alguna en los acuerdos objeto de impugnación a la existencia de un interés público que exija el rescate de los citados inmuebles ni a la situación demanial o patrimonial en que aquéllos van a quedar para lo sucesivo. En todo caso no debe olvidarse que el artículo 127 de la referida Ley de Patrimonio del Estado establece que continuarán en la posesión de sus derechos los titulares de concesiones o autorizaciones otorgadas legalmente sobre bienes de dominio público cuando pierdan su carácter por incorporarse al Patrimonio del Estado, añadiendo el apartado a) del mismo precepto que "será declarada la caducidad de aquellas en que se haya cumplido el plazo para su disfrute o en las que la Administración hubiere hecho reserva de la facultad de libre rescate sin señalamiento expreso de plazo", y el b) que se irá dictando igual caducidad a medida que venzan los plazos establecidos en los acuerdos de concesión o en las licencias de uso de los bienes .No constando que se haya promovido en este caso ningún expediente de mutación en la condición de los túneles ni proyectos de enajenación, la rígida funcionalización de la cláusula de precario carece de la necesaria racionalidad al no aparecer como necesaria para la protección de algún bien o interés público.

En consecuencia de lo que se deja razonado en los anteriores fundamentos de Derecho, se impone estimar la apelación revocando la sentencia y anulando los acuerdos administrativos objeto del proceso.

En cuanto a la petición que como subsidiaria se articulaba en la súplica del escrito de demanda y que se reitera en las alegaciones de este recurso de apelación, la misma carece ya de justificación al estar vinculada al mantenimiento de los actos impugnados, por lo que al haber sido éstos anulados no puede ser tenida en cuenta al dar lugar a la apelación.

No existen méritos para una expresa imposición de costas de conformidad al artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español