STS, 20 de Mayo de 1998
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 4458/1992 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Elena , representada por el Procurador Don Manuel Muniesa Marin, contra la Sentencia dictada con fecha 17 de febrero de 1.992 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso nº 1.758/89, sobre apertura de oficina de farmacia; siendo parte apelada el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel y DON Pedro Miguel , DON Héctor , DON Jose Daniel , DON Blas , DON Miguel Y DOÑA Estela , representados por el Procurador Don Alejandro González Salinas.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador Don Rafael García Valdecasas Ruiz, en nombre y representación de Dª Elena , contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales Farmacéuticos de España, adoptado por su Pleno en sesión de 19 de julio de 1.989, que desestimó el recurso de reposición y confirmó otro de 26 de octubre de 1.988 revocatorio del adoptado por el Colegio de Farmacéuticos de Jaén de 12 de abril del mismo año, y denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el término municipal de Alcalá la Real (Jaén) en el núcleo delimitado por los poblados "Santa Ana", "Ribera Alta", "Ribera Baja" y "Mures", debemos confirmar y confirmamos los dos primeros actos mencionados por estar ajustados al Ordenamiento Jurídico, sin hacer declaración sobre costas".
La Sentencia referida contiene entre otros el siguiente Fundamento Jurídico:
Trae causa esta "litis" de la petición que en fecha 23 de diciembre de 1.987 realizó la Sra. Elena , aquí recurrente, al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén de autorización para la apertura de una oficina de farmacia en el núcleo de población delimitada por los poblados de "Santa Ana, Ribera Alta, Ribera Baja y Mures", del término municipal de Alcalá la Real. A tal petición se oponen los farmacéuticos ya instalados en Alcalá la Real y Doña María Teresa , aquí codemandada, aduciendo una primacía en la autorización originada por una petición que ya había realizado para la apertura de una farmacia en el núcleo delimitado solo por el poblado de Santa Ana, y que, aun cuando se había denegado en vía administrativa, estaba pendiente de resolución jurisdiccional. El Colegio de Jaén, por acuerdo de su Junta de Gobierno de 12 de abril de 1.988, decide denegar la prioridad invocada por la Sra. María Teresa y conceder la autorización solicitada por la recurrente. Dicho acuerdo es recurrido en alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España por la Sra. María Teresa que lo estima por acuerdo del Pleno de 26 de octubre de 1.988, en el sentido de anular el del Colegio de Jaén, en cuanto concede la autorización para la apertura de la farmacia; esta resolución es recurrida en reposición por la actora, siendo ratificada por acuerdo del Pleno adoptado en sesión de 19 de julio de 1.989. Estos dos últimos acuerdos son los impugnados en el proceso que se funda en que no debió admitirse el recurso de alzada que propicióla revocación de la autorización, y que existe un núcleo de población con las características necesarias para acceder a la apertura, máxime cuando reiterada jurisprudencia acepta el principio "pro apertura" en esta materia, como consecuencia de los principios que inspiran nuestra Constitución, terminando por suplicar que se anulasen los acuerdos mencionados y se concediese la autorización de apertura de la farmacia para el núcleo delimitado. A ello se opone tanto el Consejo General como la Sra. María Teresa por estimar que los acuerdos están ajustados a derecho.
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala que ahora enjuicia; se personó ante la misma el Procurador Don Manuel Muniesa Marin en nombre y representación de Doña Elena , en concepto de apelante; igualmente se personó el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, en concepto de apelado y el Procurador Don Alejandro González Salinas en nombre de Don Pedro Miguel , Don Héctor , Don Jose Daniel , Don Blas , Don Miguel y Doña Estela , en concepto de coadyuvante apelado, presentando ambas partes sus respectivos escritos de alegaciones.
Acordado señalar para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 13 de mayo de 1.998, en cuya fecha tuvo lugar.
Se acepta el primer razonamiento jurídico de la Sentencia recurrida.
Se impugna la resolución de instancia por la parte actora tanto desde el punto de vista formal como sustancial o de fondo, siguiendo para ello el mismo orden admitido en dicha resolución, que consiste en el estudio previo de la petición, articulada como subsidiaria en la demanda inicial, de que se declarase la nulidad de actuaciones en el expediente que resolvió el recurso de alzada interpuesto por la codemandada, reponiéndose las actuaciones al momento en que debió darse traslado de las mismas a la actora. El orden de prelación al resolver es totalmente lógico, puesto que esa estimación que se califica de subsidiaria habría de acarrear como consecuencia la nulidad de la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que, al revocar el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén, llevaba consigo el cierre de la farmacia cuya apertura había sido autorizada a la hoy apelante.
Pretende la apelante sustituir por su propio criterio el del Tribunal de Instancia al insistir nuevamente en sus argumentos en pro de la nulidad de actuaciones, acertadamente desestimada por el mismo. En efecto: no puede sostenerse de modo mínimamente razonable que la codemandada Sra María Teresa carezca de legitimación para comparecer en el expediente de apertura que afecta, al menos en parte, al núcleo que había configurado en su petición ante el Colegio Provincial por la simple circunstancia de que su petición hubiese sido denegada en vía administrativa, puesto que consta acreditado en autos -incluso con aportación de la correspondiente resolución del Tribunal Superior de Justicia de Granada- que dicha codemandada acudió a la vía contenciosa administrativa en demanda de amparo, y resulta meramente ilusorio suponer que el único interés que podía guiarle en la interposición del recurso de alzada contra el otorgamiento de la licencia de apertura por parte del Colegio Provincial, era el de combatir -sin ningún beneficio consecuente en su favor- dicho otorgamiento, cuando de lo que se trata es precisamente de proteger el supuesto derecho de prioridad temporal de la entonces recurrente frente a la tentativa de obtener una licencia de apertura afectante al núcleo designado por la Sra María Teresa . Obviamente el concepto de interés directo, personal y legitimo al que se refería el articulo 113 de la Ley de 17 de julio de
1.958, puede hacerse coincidir sin esfuerzo alguno con el que animaba a esta última para impugnar la concesión de licencia de apertura; sin olvidar tampoco que la demandante, y actual apelante, conocía perfectamente la intervención de Doña María Teresa en el expediente de otorgamiento de licencia de apertura, desde el momento en que fué notificada de su oposición al mismo (resultandos 4º y 5º de la resolución favorable a las pretensiones de Doña Elena ) sin que en ningún momento hiciese protesta encaminada a vetar su intervención en él.
En lo que se refiere a la indefensión que dice haber padecido la apelante, como consecuencia de haberse omitido el trámite de traslado del escrito de recurso de alzada interpuesto contra la autorización concedida por el Colegio Provincial, tampoco cabe confundir la irregularidad que puede suponer el sustituir el traslado material del escrito por la puesta de manifiesto del expediente (articulo 117.1 de la Ley de 1.958, en relación con el articulo 48.2 de la misma) con la situación de indefensión alegada. La señora Elena ha tenido sobrada oportunidad de conocer el contenido del escrito de alegaciones que, por otra parte, se limita sustancialmente a reproducir los motivos de oposición ya alegados en el expediente, y en todo caso, como bien afirma la sentencia apelada, en el recurso de reposición formulado contra el acuerdo del ConsejoGeneral de Colegios Farmacéuticos revocando la autorización de apertura que le había sido otorgada, ha tenido amplia oportunidad de rebatir los argumentos comprendidos en el recurso de alzada, previa puesta de manifiesto del expediente, tal como le fué efectuado con fecha 19 de abril de 1.989.
Abordando ahora las alegaciones de fondo efectuadas contra el fallo desestimatorio del recurso, es de observar que la discusión gira exclusivamente en torno a la circunstancia del número de habitantes computable en el núcleo propuesto por la actora, y que se compone de las cuatro Aldeas de Santa Ana, Mures, Ribera Alta y Ribera Baja, así como si cabe estimar integrados en dicho núcleo a los cuatro indicados lugares, o bien, sea por razón de la distancia o sea por la mayor proximidad de alguno de ellos a otra oficina de farmacia que a la Aldea de Santa Ana, en la que se otorgó la autorización para la apertura más tarde revocada, únicamente han de ser computados parte de los mismos como integrantes del núcleo, de suerte que no quepa atribuir a éste la cifra de los dos mil habitantes que como mínimo exige el articulo 3.1 b) del R.D. de 14 de abril de 1.978.
No es, pues, el razonamiento que ha seguido el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos para revocar la resolución del Colegio Provincial de Jaén, el que ha tomado en cuenta la Sala de instancia para confirmar dicha revocación. Basta la lectura del acuerdo del Consejo para percatarse de que el motivo estimatorio del recurso de alzada se refiere a la imposibilidad de considerar como núcleo farmacéutico la agrupación de pequeñas aldeas o lugares, dispersos entre sí, y carentes de la necesaria homogeneidad para poder recibir esa consideración. Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Superior de Granada, en su penúltimo Fundamento de Derecho se basa propiamente en la mayor proximidad a otras zonas farmacéuticas de -al menos- dos de los cuatro lugares agrupados, lo que implica no alcanzar el necesario número de habitantes en el núcleo; pero sin hacer cuestión en absoluto de la posibilidad física de considerar como tal a la agrupación de aldeas propuesta. Es decir: lo que niega la resolución impugnada es la posibilidad de entender constituido un núcleo de población por las aldeas de Santa Ana (punto designado como de ubicación de la nueva farmacia que se solicita), Ribera Alta, Ribera Baja y Mures, por la razón de que Ribera Alta se encuentra más próxima a la existente en el vecino municipio de Frailes, respecto de la segunda en razón a su equidistancia entre el término de Santa Ana y la anteriormente indicada en el municipio limítrofe, y en cuanto a Mures porque, si bien dista de Santa Ana 10'20 kilómetros en lugar de los 12'2 que la separan de las farmacias de Alcalá Real, el trayecto hasta esta última población se efectúa a través de una carretera nacional, en lugar de la de carácter local que une a Mures con Santa Ana; todo ello conduce a que, habiendo de computarse únicamente los 1.291 habitantes de Santa Ana, en unión a lo sumo de los 236 de Ribera Baja, no se alcanzaría en ningún caso la cifra precisa de 2.000 habitantes a que hace referencia el articulo 3.1 b) del R.D. 909/78.
La discrepancia entre las razones de una y otra resolución no ha de obstar para que esta Sala, en el ejercicio de su función revisora del fallo desestimatorio, haya de considerar si concurren, en todo caso, los requisitos legales que exige el articulo 3.1 b) del R.D. mencionado para que pueda otorgarse la autorización de apertura.
Siendo evidente que la distancia entre Santa Ana y los puntos en que se encuentran otras oficinas de farmacia en funcionamiento es muy superior a los 500 metros exigibles para la constitución de una nueva farmacia de núcleo, la primera cuestión que es preciso abordar es -puesto que expresamente impugnan esta circunstancia los demandados y recurridos- si concurren las circunstancias que posibilitan que los cuatro puntos designados puedan constituir un núcleo dotado de sustantividad y homogeneidad suficiente para permitir la aplicación del precepto antes mencionado.
La dispersión geográfica entre dichos puntos (distancias próximas a los seis kilómetros entre Santa Ana y las dos Riberas; más de diez kilómetros hasta Mures) es ciertamente un inconveniente para ello. Sin embargo, como se desprende claramente de la doctrina de esta misma Sala, no constituye una dificultad insalvable en el caso de que concurran especiales circunstancias, supuesto en el cual, conjugando dichas circunstancias con los principios "pro libertate" y "pro apertura" de honda raigambre jurisprudencial y también con la idea esencialmente funcional del concepto de núcleo, en el sentido de hacerlo equivaler a la idea de agrupación formada para un mejor servicio de una población de 2.000 personas, prescindiendo de características físicas o geográficas, es admisible compatibilizar la idea de "núcleo" farmacéutico con una cierta dispersión en la residencia de los habitantes que han de integrarlo. Así han venido a reconocerlo, entre otras muchas, las sentencias de este Tribunal de 27 de enero y 14 de abril de 1.994 y 4 de abril de
1.997, reconociéndose en la primera de ellas -pese al sentido denegatorio de la resolución- como doctrina reiterada de esta Sala "que la homogeneidad o carácter compacto de las agrupaciones incluidas en el núcleo no es requisito esencial para la existencia del mismo", así como que dicha doctrina es de obligada aplicación a las zonas de territorio nacional de población muy dispersa "para facilitar el mejor servicio público farmacéutico", y ha de trasladarse por tanto al resto del territorio, si es que se obtiene con ello unmejor servicio; por su parte, las otras dos sentencias acotadas contemplan supuestos de núcleo referido a agrupaciones integradas por diversas parroquias (incluso si pertenecen a distintos municipios), o lugares pertenecientes a parroquias diferentes, siempre en aras de la uniformidad y homogeneidad que se deriva del mejor servicio ofrecido a un grupo de dos mil personas residentes en diversos lugares y cuya sustantividad e independencia quepa desprender, bien de accidentes físicos o naturales, bien de la circunstancia de que uno de ellos constituya tránsito obligado o punto de reunión de los demás, o de cualquier otra circunstancia de análoga entidad.
En el supuesto que ahora se examina consta acreditada la intercomunicación entre las cuatro aldeas designadas como agrupación farmacéutica, y también que la de Santa Ana, con un censo de población próximo a los 1.300 habitantes, constituye lugar de confluencia de los habitantes de las otras tres en su tránsito hacia Alcalá la Real (dotada de servicios farmacéuticos propios y distante 3'4 kilómetros de Santa Ana), revistiendo así esta última el carácter de punto neurálgico de la zona. Por otra parte, consta también la abundante facturación despachada por la farmacia de la recurrente desde los primeros momentos de su apertura, al amparo de la autorización concedida por el Colegio Oficial de Jaén. Semejantes circunstancias han de avalar por si mismas, aparte la falta de constancia de otras farmacias próximas en el mismo municipio, la posibilidad de constituir el núcleo integrado por un conjunto disperso de lugares interrelacionados entre sí, que viene reconociendo la doctrina de esta Sala Tercera, cuando con ello se presta un real y mejor servicio a una agrupación humana de 2.000 habitantes.
Salvado, pues, el tema de la posibilidad de que las cuatro aldeas ya citadas puedan básicamente constituir un núcleo en el sentido exigido por el articulo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, ha de examinarse la impugnación que de los razonamientos de la sentencia recurrida hace la actora en la medida en que la sentencia pretende desglosar del número de habitantes exigible, los residentes en las aldeas de Ribera Alta y Mures, cuya exclusión del cómputo vendría a determinar (al menos en cuanto a los de Mures) que no fuese posible alcanzar la cifra de los 2.000 exigibles, dando con ello lugar a la desestimación del recurso contencioso entablado, que es lo que ahora se revisa.
La impugnación referida es acertada en todos sus extremos. No cabe excluir a los vecinos de Ribera Alta por la única razón de su posible mayor proximidad a una farmacia situada en distinto municipio (Frailes), ya que ello se opone frontalmente a la doctrina de esta Sala, abiertamente contradictoria a esa posibilidad, excepto en el caso concreto de que Ribera Alta hubiese sido computado como parte integrante de una farmacia de núcleo constituida precisamente en el municipio vecino (Sentencias 30 de septiembre de
1.987 y 7 de abril de 1.998). Y tampoco cabe excluir a los 840 vecinos de Mures, notablemente más próximos a Santa Ana que a Alcalá Real, por la simple circunstancia de que la comunicación con este último lugar se efectúe a través de una carretera nacional (en lugar de la local que implica un trayecto más corto), desde el momento en que ha quedado acreditado que la realidad fáctica es que Santa Ana constituye el punto de destino habitual de los residentes en Mures, que en todo caso se vienen desplazando a Alcalá previo paso por Santa Ana.
La estimación de los argumentos esgrimidos por la apelante conduce a la revocación de la sentencia, con anulación de los acuerdos impugnados y sin que proceda hacer expresa condena en costas.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, fechada el 17 de febrero de 1.992, y estimando el recurso contencioso administrativo entablado por Doña Elena , debemos anular y anulamos los acuerdos del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de 26 y 27 de octubre de 1.988, así como el de 19 de julio de 1.989, en virtud de los que se revocaba la autorización otorgada por el Colegio Provincial de Farmacéuticos de Jaén, por no ser dichos acuerdos impugnados conformes a Derecho. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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