STS, 22 de Abril de 1996
| Ponente | PEDRO ESTEBAN ALAMO |
| Número de Recurso | 6901/1991 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de mil novecientos noventa y seis.
VISTO el recurso de apelación interpuesto por D. Donato , representado por el Procurador D. José María Maldonado Trinchant, bajo la dirección de Letrado; siendo parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos; y estando promovido contra la sentencia dictada en l6 de febrero de l99l por la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional, en recurso sobre adjudicación de concurso.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional se ha seguido el recurso nº l5.637, promovido por D. Donato y en el que ha sido parte demandada la Administración General del Estado, sobre adjudicación de concurso.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha l6 de febrero de l99l, en la que aparece el fallo que dice así: "FALLAMOS: Desestimando las causas de inadmisibilidad invocadas por la Administración demandada, pero también en íntegra desestimación del recurso contencioso- administrativo, formulado por la representación procesal de D. Donato , frente a los pliegos de condiciones y a la resolución del Ente Público Radio Televisión Española de 7 de noviembre de l983, por la que se adjudicaba a favor de la firma "Fading, S.A.", la adquisición de diez mezcladores de sonido para Estudios de Producción de "RNE, S.A.", así como contra la denegación presunta de los respectivos recursos de alzada, debemos declarar y declaramos su conformidad a Derecho. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente."
La referida sentencia se basa en los siguientes Fundamentos de Derecho: Primero.- "En obligado examen previo de las causas de inadmisiblidad del recurso invocadas por la Administración en su escrito de contestación a la demanda, no puede ser acogida la fundada en la extemporaneidad del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución del Ente Público Radio Televisión Española de 7 de noviembre de l983, objeto de la pretensión de anulación de la parte actora, en cuanto que publicada en el Boletín Oficial del Estado de 6 de diciembre de l983, y presentado aquél el próximo siguiente día 23, aparece cumplido el plazo que a tal fin señala el artículo l22-4 en su relación con el 60-l, ambos de la Ley de Procedimiento Administrativo, al no incluirse en el cómputo los días feriados." Segundo.- "Igual suerte desestimatoria ha de correr la relativa a la falta de legitimación de la parte recurrente, y ello aún sin necesidad de acudir al amplio criterio que, como se recuerda en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24/l987, de 25 de febrero, y es constante doctrina jurisprudencial debe presidir, entre otras fórmulas procesales de atribución de legitimación activa, la de "interés directo", recogida en el artículo 28- l-a) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, sino en razón a otros múltiples motivos, de los que cabe destacar por ser también reiterado criterio jurisprudencial, tanto la íntima vinculación en este recurso de ese presupuesto procesal con la cuestión de fondo, y no solo porque accionándose en base a la vulneración del principio constitucional de igualdad aquella no podrá apreciarse sin antes decidir sobre ésta, sino porque, además, se postulan como efectos de la pretendida nulidad de la adjudicación, derechos individualizados respecto a ella y, subsidiariamente, determinada indemnización compensatoria. Así como por el constante reconocimientode esa legitimación a favor del hoy recurrente tanto por la Administración como por esta Sala y la correspondiente del Tribunal Supremo, en las numerosísimas ocasiones en que han conocido de pretensiones del mismo interesado, situado jurídicamente en idénticas o similares circunstancias con las que se presenta en este recurso." Tercero.- "Está declarado para este proceso por el Auto de la entonces Sala V del Tribunal Supremo de l7 de febrero de l988, y es consolidada unidad de doctrina, que la incompetencia de esta Jurisdicción Contencioso-administrativa para conocer de los actos de naturaleza como los ahora recurridos es cuestión que escapa del ámbito previo de la inadmisibilidad para erigirse en cuestión de fondo. Y el examen prioritario de la misma ha de ser breve ante la claridad y contundencia de la interpretación sentada por el Tribunal Supremo, por ejemplo. en las Sentencias de la hoy Sala III de 20 de marzo de l987, 24 de octubre de l988 y l7 de enero y 3 de abril de l990, y entre otros numerosísimos Autos en los de 24 de mayo de l988, 4 de abril, l3 y 22 de noviembre de l989 y 25 de junio de l990. Interpretación, en síntesis, que en ejercicio de la técnica de los actos separables, entiende que la competencia para conocer de la actividad del Ente Público Radio Televisión Española relativa a la regulación de los concursos y adjudicación de los contratos, corresponde a la Jurisdicción Contencioso-administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 y 5-2 de la Ley 4/l980, de l0 de enero aprobatoria del Estatuto de Radiodifusión y Televisión, contemplados en armonía con el artículo l4-2 del Reglamento General de Contratación del Estado, y el l.l de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y el 9.4 de la Orgánica del Poder Judicial, al ser tal Ente Público órgano de la Administración del Estado y gestor de un servicio público, y como tal sometida su actuación al Derecho Administrativo. Y de ahí, por cierto, la invalidez en Derecho de los actos expresos de alzada, ambos de fecha 24 de julio de l984, en cuanto inadmiten los recursos de esa naturaleza dirigidos, respectivamente, contra los pliegos de condiciones y la adjudicación del contrato." Cuarto.- "Clara y obligadamente quedaron acotados en el escrito de interposición del recurso, los actos frente a los que se dirige, de un lado los pliegos de condiciones contenidos en la resolución del Ente Público Radio Televisión Española aprobatoria de las bases y convocando al concurso para la adquisición de diez mezcladores de sonido para Estudios de Producción de "RNE, S.A.", y, de otro, contra la resolución adjudi cando el mismo a la finca "Fading, S.A.". El exacto y completo conocimiento y utilización jurídica por el recurrente del contenido del concurso, desde su iniciación a la adjudicación, es evidente y lo revelan los términos en que desarrolló los sendos escritos de interposición de los recursos de alzada, el iniciador de este proceso y, desde luego, el de formalización de la demanda. Si a ello se añade la tan conocida postura litigante del que hoy también recurre, no merecedora en este momento de otros comentarios, inequívoca aparece la procedencia de no atender la alegación de indefensión que aduce ante la falta de aportación del "expediente administrativo", y no solo respecto a la indefensión formal, pues a pesar de los significativos términos de la providencia de 6 de marzo de l986 en que se le requería para la formalización de la demanda, la consistió, así como el Auto de denegación del recibimiento a prueba, precisamente fundado en no haber señalado en la demanda sino puntos de hecho sobre los que habría de recaer esa prueba, sino tampoco desde la perspectiva material o relevante constitucionalmente de esa indefensión, que ni resulta producida y ni tan siquiera invocada en ese sentido." Quinto.- "El fundamento único y común de la impugnación de los pliegos de condiciones y de la adjudicación lo concreta el recurrente, según sus propios términos, en resultar en aquéllos predeterminado el futuro adjudicatario, con la vulneración consiguiente del constitucional principio de igualdad. En efecto, la contratación mediante concurso público está regida, y lo recogen la Ley y el Reglamento de Contratos del Estado, por los principios. entre otros, de buena administración, publicidad y libre concurrencia y hay que añadir, el de satisfacción del interés general y del fin público en cuya razón se contrata, garantizando así la igualdad de oportunidades. Pero para invocar con éxito al vulneración de tan esenciales principios, es preciso que se produzca el presupuesto de hecho que los activara, y en este proceso no se prueba ni se alega que el ahora recurrente fuera excluido o no participara en el concurso por causa extraña a su voluntad, sino al contrario, resultar ésta la única causa determinante de que no se situara en igualdad o quedara colocado en desigualdad. pero es que además y en todo caso, el mero examen del pliego de condiciones y la diversidad de ofertantes orientan hacia conclusión contraria a la arbitrariedad, como también la reiterada doctrina jurisprudencial /ss. de la Sala III del Tribunal Supremo de 20 de abril de l987 y l7 de enero y 3 de abril de l990) que permiten, en interpretación del artículo 244-2 del Reglamento General de Contratación del Estado, la especificación de marcas y modelos cuando aparece como necesario o conveniente para cubrir las necesidades para cuya satisfacción se contrata, y nada concreto en contrario se alega en este recurso, ni se impugnó en el momento oportuno de la publicación del pliego que las contenía, ni, en fin, nada indica ni puede deducirse de las cláusulas impugnadas que las mismas se dirigieran o pretendieran excluir de la adjudicación al recurrente u otorgarle a firma comercial determinada, desvirtuando el presumido recto actuar de la Administración." Sexto.- "Contradictoriamente, aduce también el recurrente, aquellos principios que rigen la contratación administrativa y precisamente en un recurso exclusivamente fundado en lesión del artículo l4 de la Constitución, para defender esa especie de derecho preferente o de exclusiva que, dice, contiene a su favor como fabricante nacional, la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional de 24 de junio de l939, así como la complementaria Orden Ministerial de ll de septiembre de l956. Al tampoco concurrir el supuesto de hecho que habilitara su aplicación, cual es la participación oferente en el concurso, el rechazo de esa alegación deviene inequívocoy no precisado de otros consideraciones, más no se resiste la Sala a apuntar, como ya lo hizo en múltiples ocasiones anteriores y lo declarar la Sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo de 3 de abril de l990, la falta de vigencia de aquella Ley, tanto, añadimos ahora, por su caduca coyunturaleidad como en aplicación de la disposición derogatoria tercera de la Constitución, al contrariar, entre otros principios que la misma consagra, el de libertad de empresa, en el que va ínsito el de libre competencia, y cuando su aplicación desconocería los rectores de la contratación administrativa, y especificamente la letra y el espíritu del artículo 23-l del citado Reglamento de Contratación." Séptimo.- "Y, por fin, en el tardío momento de formular su escrito de conclusiones, invoca el recurrente como motivos que también avalan su pretensión de nulidad, el incumplimiento en la actividad administrativa culminada con la adjudicación del contrato, de determinados requisitos exigidos en la aplicable normativa sobre Contratos del Estado, como la dotación presupuestaria, la fiscalización del gasto, los preceptivos informes sobre la existencia de crédito y la toma de razón del Tribunal de Cuentas, así como la aprobación del Proyecto y del Pliego de Cláusulas. Meras alegaciones que además de extrañas a un recurso seguido por voluntad de quien lo inició por vulneración del principio constitucional de igualdad, no están avaladas en prueba ni referencia alguna que pueda desvirtuar la presunción de legalidad del actuar de la Administración, y, desde luego, el que esas presuntas omisiones constituyeran el prescindimiento de la tramitación administrativa contemplada en el artículo 4l de la L.P.A." Octavo.- " La consecuente procedencia de desestimar el recurso ha de conllevar, en aplicación del artículo l3l de la Ley Jurisdiccional, expresa imposición de las costas causadas en el mismo, dada la temeridad que, una vez más, revela la conducta procesal de la parte actora."
Contra dicha sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue admitido en un solo efecto, y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día l0 de abril de l996, en cuya fecha tuvo lugar.
Se aceptan, en lo sustancial, los de la sentencia apelada.
El acto administrativo impugnado es la denegación presunta, por silencio administrativo, de un recurso de alzada entablado por D. Donato contra una resolución del Ente Público Radio Televisión Española, de fecha 7 de noviembre de l983, por la que se adjudicaba a favor de la firma "Fading, S.A." la adquisición de diez mezcladores de sonido para Estudios de Producción de R.N.E.S.A. Desde un principio los motivos de impugnación esgrimidos por el referido recurrente se centran en que los pliegos de Cláusulas administrativas Particulares que habían de regir la contratación incluyen cláusulas determinantes de un producto, excluyen injustamente al recurrente, que es productor nacional; con lo que se ha infringido el artículo l4 de la Constitución Española así como la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional de 24 de noviembre de l939. En consecuencia reclama en su demanda que se declare la nulidad del concurso convocado; el reconocimiento del derecho del recurrente a participar en igualdad de oportunidades en los concursos que celebre el Ente Público RTVE; que se confirme su derecho a obtener la referida adjudicación; y, finalmente en su defecto la indemnización de daños y perjuicios que le han sido ocasionados. La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha desestimado el recurso y ha declarado ajustado a derecho la resolución adjudicataria del concurso en cuestión.
Este Tribunal ya se ha enfrentado en diversas ocasiones con cuestiones de tal similitud con la que ahora nos ocupa, que incluso la persona del litigante era la misma, es decir, el contratista D. Donato . (Sentencia de 24 de septiembre de l992, 30 de mayo de l994, sentencia de la Sala de Revisión de 3l de enero de l990). Para no incurrir en superfluas repeticiones nos remitimos a la doctrina sentada en tales resoluciones, de la que sólo insistiremos ahora en los extremos enteramente aplicables al presente supuesto litigioso. Así decíamos que no se vulnera el principio de igualdad del artículo l4 de la Constitución porque se convoque un concurso para la adquisición de productos de importación o, en general, de material que requiera una concreta especificación técnica, puesto que ello puede venir impuesto por necesidades de moderna y alta tecnología, no hay vulneración de igualdad porque se formulen en los pliegos de contratación especificaciones a determinadas marcas o modelos siempre que se ajusten a lo establecido en el artículo 244 del Reglamento de Contratación, en el sentido de no limitar sino de admitir otros productos equivalentes; ni se vulnera tampoco la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional de 24 de noviembre de l939 ni la Orden de ll de septiembre de l956, no solo porque ambas fueron quedando derogadas sucesivamente por los artículos 4 de la Ley de Contratos del Estado y 20 de su Reglamento -hoy artículos 9 y 23 que permiten contratar a españoles y extranjeros- sino porque, aunque la Ley de Presupuestos del Estado para l986, que derogó expresamente los artículos l0 y ll de la Ley de l939, esposterior a la fecha de la adjudicación de contrata aquí impugnada, ya el artículo 38 de nuestra Constitución había reconocido la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado con lo que quedaban vetados cualesquiera derechos de exclusividad que pretendieran ejercitarse en relación con la contratación pública. Este cuerpo de doctrina también significaba que solamente deben estimarse legitimados para alzarse contra una adjudicación quienes presentaron proposiciones; puesto que abrir la puerta de tal legitimación a cualquiera otra persona, sería tanto como admitir la acción pública, no permitida en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo, salvo en supuestos excepcionales (urbanismo); de manera que si no se ha impugnado la convocatoria no cabe atribuir habilitación para impugnar los posteriores actos de procedimiento.
Sigue alegando la parte apelante la malicia de los pliegos de cláusulas administrativas y técnicas que excluían expresamente a la misma en cuanto su calidad de productor nacional. Pues bien ofreció practicar prueba, y aunque la Sala de instancia no recibió el proceso a prueba, lo cierto es que no fue impugnada tal resolución judicial por el Sr. Donato y por tanto quedó firme. Y de la documentación aportada no se desprende, ni indiciariamente, esa malicia de las cláusulas de contratación. Tampoco han quedado acreditados, ni indiciariamente, los supuestos daños y perjuicios alegados.
Lo anteriormente expuesto y razonado da lugar, a mayor abundamiento, si cabe, de lo razonado en la sentencia impugnada, a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de aquella; si bien sin expresa condena en las costas, al no apreciarse para ello circunstancias de las contempladas en el artículo l3l de la Ley Jurisdiccional.
Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Don Donato contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en fecha l6 de febrero de l99l en el recurso l5.637/l984; sin expresa condena en las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Pedro Esteban Álamo, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretario, certifico.
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