STS, 29 de Abril de 1997
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 10966/1990 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de apelación nº
10.966/90 interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia de fecha 30 de octubre de 1990 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, recaída en el recurso contencioso administrativo 845/88, en el que se impugnaba la resolución de 8 de agosto de 1.986 de la Dirección Provincial de Trabajo que denegaba el permiso de trabajo por cuenta ajena solicitado, sin que haya comparecido en el recurso de apelación D. Guillermo , pese haber sido emplazado en forma legal.
La Dirección Provincial de Trabajo de las Palmas dictó resolución de fecha 8 de agosto de 1988 denegatoria de la solicitud de concesión del permiso de trabajo por cuenta ajena a favor del súbdito extranjero D. Guillermo , siendo desestimado el recurso de reposición por resolución de fecha 27 de octubre de 1988, dictada por la misma Dirección Provincial.
Interpuesto recurso contencioso administrativo fue resuelto por sentencia de fecha 30 de octubre de 1990, dictada por la Sala del mismo orden del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, que en su parte dispositiva señala textualmente lo que sigue: "FALLO: En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: 1º) Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Guillermo contra las Resoluciones del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas de 8 de agosto y 27 de octubre de 1988, a los que se hace referencia en los antecedentes 1º y 2º de la presente sentencia, las cuales anulamos por ser contrarias al Ordenamiento Jurídico. 2º) Reconocer el derecho del recurrente a la obtención del Permiso de Trabajo solicitado, así como a que se tramite a continuación su solicitud de Autorización de Residencia. 3º) No imponer las costas del recurso".
Los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida son los siguientes: "PRIMERO: Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la denegación llevada a cabo por el Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas, en Resoluciones de 8 de agosto y 27 de octubre de 1988, de la solicitud del recurrente, -ciudadano no comunitario de nacionalidad camerunesa-, para la obtención de Permiso de Trabajo y Residencia, para él mismo nacido el 6 de julio de 1949, de profesión habitual "vigilante". El puesto de trabajo para el que el recurrente solicita el Permiso de Trabajo por cuenta ajena (aportando contrato de trabajo suscrito el 26 de enero de 1987 con el "Centro Comercial Atlántico" de Corralejo, La Oliva, y prorrogado el 31 de enero de 1988, hasta el 31 de enero de 1989) es el de "vigilante", expresándose en la solicitud (de fecha 18 de julio de 1988) que se trata de un Permiso de la Clase B Inicial. Sin embargo dicho Permiso de Trabajo es denegado por el Director Provincial en base al art. 18.1,a) de la Ley Orgánica 7/1985 y 37.4.a) del Real Decreto 1119/86 al apreciar "la existencia de trabajadores españoles en paro en la actividad" que pretende desempeñar el solicitante , así como por aconsejarlo "la situación nacional de empleo"; Y, de otra parte, de conformidad con el art. 50.5,d) del mismo Real Decreto (en realidad delReglamento aprobado por el Real Decreto), al no acompañar documentación acreditativa de tener residencia legal en España, visado para trabajar o exoneración del mismo."
"SEGUNDO: El art. 15.1 de la Ley Orgánica 7/1985 de 1 de julio, de Derechos y Libertades de Extranjeros en España (LOE) dispone que "los extranjeros mayores de 16 años que deseen fijar residencia en España para ejercer en ella cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, habrán de obtener, simultáneamente con el permiso de residencia, que expide el Ministerio del Interior, el permiso de trabajo, cuyo otorgamiento corresponderá al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y que tendrá una duración máxima de cinco años", añadiéndose en el nº 2 del mismo artículo que "ambos permisos serán de idéntica duración y se expedirán en un documento unificado, cuya obtención y, en su caso, renovación se ajustará, asimismo, a un procedimiento único que se determinará reglamentariamente". Por su parte el art. 33 y siguientes del Reglamento de ejecución de la citada LOE, aprobado por Real Decreto 1119/86, de 26 de mayo, desarrolla la anterior normativa y Clasifica los distintos tipos de permisos de trabajo por cuenta ajena (A, B y C) y por cuenta propia (D,E), así como para trabajadores fronterizos (F). El permiso de trabajo por cuenta ajena tipo B inicial, que es el solicitado para sí mismo por el Trabajor recurrente "tiene validez para trabajar en una profesión, actividad o ámbito geográfico determinado", debiendo limitarse, cuando se trate de "concesión judicial" a un empleador concreto, y su vigencia no será superior a la que figura en el correspondiente contrato de trabajo (art. 36 del Reglamento). Por su parte el art. 18.1,a) y b) LOE, señala que para la concesión del permiso de trabajo "se apreciaran las siguientes circunstancias: a) la existencia de trabajadores españoles en paro en la actividad que se proponga desempeñar el solicitante; b) La insuficiencia o escasez de mano de obra española en la actividad o profesión y zona geográfica en que se pretenda trabajar"; A lo que añade el art. 37.4,a) del Reglamento que "la autoridad laboral denegará el permiso de trabajo... cuando lo aconseje la situación nacional de empleo a juicio de la autoridad laboral". Todo lo cual habrá de realizar una vez instruido y tramitado el expediente con los trámites y documentación prevenidas en el art. 49 y siguientes del Reglamento, y que habrá de resolver conforme a los artículos 52 y siguientes del mismo. La mencionada autoridad laboral (Direcciones de Trabajo y Seguridad Social; art. 52.2), "en el supuesto de que la resolución (art. 53.1) sea favorable a la solicitud ... extenderá el permiso de trabajo en el documento unificado establecido y juntamente con la documentación pertinente, lo remitirá a la autoridad gubernativa competente (Gobiernos Civiles: art. 34.1)... para la concesión, si procede, del correspondiente permiso de residencia".
"TERCERO: Frente a la expresada denegación es preciso, sin embargo, tomar en consideración las circunstancias que concurrieron en el momento de la solicitud del recurrente, y, en concreto, comprobar si su petición lo fue de un Permiso Clase B Inicial (tal y como hizo constar en su solicitud) o bien, de una Renovación de un anterior Permiso Clase B. Y en este sentido es preciso, lógicamente, dejar constancia de que no resulta posible considerar la solicitud del recurrente como una auténtica renovación del Permiso anterior. Del examen del expediente se deduce que el recurrente contó, efectivamente, con un anterior Documento Unificado de Permiso de Trabajo por Cuenta Ajena de Clase B (nº 9141-C) y Autorización de Residencia (nº 1915/87), con vigencia hasta el 15 de febrero de 1988, siendo el Puesto de Trabajo que con el mismo se autorizaba el de "vigilante". Del mismo modo se deduce del expediente que obtenido el anterior Permiso de Trabajo, el recurrente suscribió contrato de trabajo temporal con el Centro Comercial Atlántico de Corralejo (La Oliva), como vigilante, que fue renovado hasta el 31 de enero de 1989. El mismo se encuentra dado de alta en la Seguridad Social desde el 8 de enero de 1987, y formuló declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondientes al ejercicio de 1987."
"CUARTO: Sin embargo, a pesar de la situación de legalidad en que se encontraba en las diversas ordenes normativas, esperó hasta el día 2 de febrero de 1988 para la renovación del Permiso de Trabajo. Con ello, y a pesar de que todavía el anterior se encontraba en vigor (hasta el 15 de febrero siguiente) vulneró el artículo 46.2 del Reglamento citado que exige que "las renovaciones de los permisos deberán solicitarse con una antelación mínima de un mes a la fecha de su vencimiento". Más su solicitud no fue admitida en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Puerto del Rosario al no aportar una certificación de la Embajada del Camerún en España, la cual, solicitada por correo certificado urgente el 17 de febrero siguiente, no cobró en su poder hasta meses más tarde , siéndole admitida la solicitud, luego denegada, en fecha de 18 de julio de 1988. Todos estos antecedentes deben ser tenidos en cuenta para examinar la viabilidad de las dos argumentaciones esgrimidas por la Administración laboral para la denegación impugnada: Existencia de mano de obra excedente y ausencia de situación legal del recurrente."
"QUINTO: La argumentación fundada en la situación de ilegalidad del recurrente, debe ser rechazada: La exigencia de visado es improcedente por cuanto se está, tanto en presencia de un caso exceptuado del mismo (art. 5.3 del Reglamento), cuanto de una situación en la que resulta patente la obligación de la autoridad administrativa de eximir al recurrente de su presentación (art. 5.4 delReglamento). Efectivamente, el recurrente -que manifiesta llevar diez años residiendo en este país- ha "residido legalmente en España de forma continuada durante los doce meses precedentes", como exige el art. 5.3 mencionado del Reglamento, ya que de legal debe reputarse la estancia del recurrente desde el 15 de Enero de 1987 al 15 de Febrero de 1988 (amparada en el Documento Unificado citado ya que en modo alguno puede imputarse al recurrente la no admisión a trámite de su solicitud el 2 de Febrero de 1.988, cuando su estancia era legal. En consecuencia, si en este momento (2 de Febrero) el recurrente está exceptuado de presentar visado, su exigencia posterior -una vez completada la documentación- deviene improcedente y basada en una interpretación contraria a toda la lógica jurídica. Del mismo modo, y a mayor abundamiento, de conformidad con el artículo 5.4 del Reglamento, también el recurrente debe considerarse eximido de dicha presentación; el propio principio de seguridad jurídica caería por tierra de exigirse el visado al recurrente que contaba con un contrato de trabajo en vigor, estaba dado de alta en la Seguridad Social, y había formulado su declaración por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas."
"SEXTO: Del mismo modo, la segunda de las argumentaciones esgrimidas, basada en los artículos
18.1.a) de la Ley (existencia de trabajadores en paro) y 37.4.a) del Reglamento (estado de la situación nacional de empleo), también ha de ser, en el supuesto de autos rechazada. Frente a los genéricos datos aportados al expediente administrativo (fotocopia de Movimiento Laboral Registrado), en modo alguno debe olvidarse que el recurrente estuvo trabajando para el Centro Comercial Atlántico de Corralejo (La Oliva) desde el 26 de enero de 1987 hasta el 31 de enero de 1988, fecha en que se prórroga el contrato hasta el 31 de enero de 1989. Dicha prórroga contractual evidencia una consolidación de la relación laboral, satisfactoria para ambas partes contratantes, y que obligan a la Sala a tomar en consideración el contenido del artículo 18.3, apartado 1) de la Ley Orgánica (que considera preferente para la obtención del permiso de trabajo al "titular de un permiso de trabajo que pretenda su renovación", que fue, en realidad la intención del recurrente inicialmente), así como del artículo 36.2 del Reglamento del que se desprende el derecho a la renovación de los Permisos de Trabajo a su expiración "si subsisten los mismos o análogos circunstancias que determinaron la primera concesión", lo cual es patente en el caso de autos a la vista de las sucesivas renovaciones laborales del recurrente, como vigilante, del mismo Centro Comercial."
"SEPTIMO: En consecuencia, ante la improcedencia de exigir visado al recurrente, y ante la consolidación, sin alteración de circunstancias, de su situación laboral, la autoridad administrativa, -tomando en consideración la auténtica realidad social del recurrente-, debió proceder al otorgamiento de un nuevo Permiso de Trabajo, motivo por el cual debe acogerse el presente recurso. La Sala, sin embargo, no puede pronunciarse sobre la pretensión del recurrente de que le sea concedido, además "permiso de residencia" al deber ello (art. 23 del Reglamento) ser resuelto por la Administración, aunque sin la exigencia de visado, mas dejando bien patente que también en este supuesto resulta de aplicación el art. 7.6 del Reglamento, conforme al cual "la obtención de un visado de entrada (o su exoneración) se entiende sin perjuicio de la competencia de las autoridades dependientes del Ministerio del interior para ... otorgar, cuando proceda el correspondiente permiso de residencia, con base en dicho visado".""OCTAVO: No se aprecian motivos para la imposición de las costas del recurso, (art. 131.1 de la Ley Jurisdiccional)"."
Interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado, formuló alegaciones solicitando la revocación de la sentencia apelada dado que si contemplamos la denegación del permiso como si de una nueva solicitud se tratara resultaría inaplicable la fundamentación jurídica de la sentencia apelada y correctamente denegada en base a la confluencia de trabajadores nacionales en paro en la actividad.
Cumplidos los trámites y prescripciones legales, se señaló para la votación y fallo del recurso el día veintidós de Abril de mil novecientos noventa y siete, fecha en la que tuvo lugar el acto.
Se aceptan en lo sustancial los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y además
La sentencia de fecha 30 de octubre de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, estimó parcialmente el recurso interpuesto, reconociendo el derecho del recurrente a la obtención de permiso de trabajo solicitado, así como a que se tramite a continuación su solicitud de autorización de residencia.
Es preciso determinar, en el examen de la cuestión, si la solicitud de permiso de trabajo tipo -B- por cuenta ajena, instada por el recurrente, supone una solicitud de renovación de permiso o una solicitud de concesión, dado que la sentencia de instancia, si bien señala en su fundamento jurídico tercero,"que no resulta posible considerar la solicitud del recurso como una auténtica renovación del permiso anterior", luego aplica toda la normativa sobre renovaciones de permisos de trabajo.
A tal efecto, hay que señalar que las actuaciones muestran, A) la vigencia del anterior documento unificado de permiso de trabajo y residencia por cuenta ajena -tipo B- que concluía el día 15 de febrero de 1988, B) que la fecha de la solicitud, fue el 2 de febrero de 1988 y C) que se presenta, contrato de trabajo renovado hasta el 31 de enero de 1989, estando de alta en la Seguridad Social y habiendo declarado el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en 1987.
A la vista de lo anterior y en atención a las especiales circunstancias personales del solicitante, esta Sala considera que se hizo acreedor a la exención de visado prevista en el art. 5.4 del R.D. 1119/86, de 26 de mayo, y que, si bien es cierto, que se ha de entender que se trata de una petición de permiso, y no una renovación del anterior, tanto porque así lo solicita el interesado, como porque la solicitud se hizo fuera del plazo establecido en el artículo 46,2 del Real Decreto 1119/86, de 26 de mayo, -un mes anterior a la fecha de vencimiento del permiso anterior-, sin embargo esta Sala, de acuerdo en ello con la sentencia apelada, estima que procede la concesión del permiso solicitado, pues, de una parte el interesado, por razón de un permiso anterior, podía gozar de la preferencia establecida en el artículo 18 de la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, y tal circunstancia no ha sido valorada ni tenida en cuenta por la Administración, y de otra, porque una encuesta genérica sobre la existencia de españoles en paro, sin referencia concreta al lugar para el que se solicita el permiso de trabajo, no es ciertamente suficiente por si sola para denegar la petición de permiso de trabajo, ni menos, cuando como en el caso de autos, se trata de un ciudadano con permiso anterior, y que habiendo cumplido las obligaciones para ello exigidas, presenta una prórroga del contrato anterior.
Los razonamientos jurídicos expuestos conducen a la desestimación del recurso de apelación, sin que se aprecien especiales circunstancias conforme al art. 131 LJCA, para hacer un especial pronunciamiento sobre las costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación nº 10.966/90 interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia de fecha 30 de octubre de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en las Palmas de Gran Canaria, recaída en el recurso contencioso administrativo 845/88, y en su consecuencia confirmamos íntegramente la citada sentencia. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D,. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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SAP Las Palmas 617/2002, 18 de Noviembre de 2002
...probatoriamente la parte demandada, sin embargo el Juez a quo aplicó desacertadamente la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997. No podemos compartir estas críticas porque el Juez a quo aplicó adecuadamente la doctrina contenida en dicha resolución pu......