STS, 20 de Julio de 1999
| Ponente | FERNANDO LEDESMA BARTRET |
| Número de Recurso | 464/1992 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
VISTO por la Sala Tercera (Sección Tercera) de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de apelación nº 464/1992, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Antonio García Martínez, en nombre y representación de "CAN POUS AGRÍCOLA Y GANADERA, S. A.", (en anagrama, CAN POUS, S.A.), "DISTRIBUCIÓN Y VENTA DE AGUAS, S.A.", (en anagrama, DIVAGSA), "FOMENTO AGRÍCOLA Y GANADERO, S.A.", (en anagrama, FAGSA), y DON Ramón , contra la sentencia dictada, con fecha 8 de julio de 1991, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 17.387/1987. Ha sido parte apelada la ENTIDAD METROPOLITANA DE LOS SERVICIOS HIDRÁULICOS Y DEL TRATAMIENTO DE RESIDUOS, representada y defendida por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Sorribes Torra.
En el recurso contencioso - administrativo nº17.387/1987, la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional, dictó sentencia, de fecha 8 de julio de 1991, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 17.387 interpuesto por el Procurador D. Antonio García Martínez, en nombre y representación de D. Ramón , CAN POUS AGRÍCOLA Y GANADERA, S.A., DISTRIBUCIÓN Y VENTA DE AGUA, S.A. y FOMENTO AGRÍCOLA Y GANADERO, S.A., contra las resoluciones del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de 17 de enero de 1986 y desestimatoria presunta de la reposición contra ella interpuesta, y en que ha sido parte codemandada la CORPORACIÓN METROPOLITANA DE BARCELONA, representada por el Procurador D. Enrique Sorribes Torra, y en consecuencia debemos declarar y declaramos que son conformes con el ordenamiento jurídico y por ello válidas y eficaces. Sin hacer pronunciamiento especial sobre costas". (Sic)
Contra la anterior sentencia ha interpuesto recurso de apelación el Procurador de los Tribunales Don Antonio García Martínez, en nombre y representación de DISTRIBUCIÓN Y VENTA DE AGUA, S.A. (DIVAGSA), CAN POUS AGRÍCOLA Y GANADERO, S.A. (CAN POUS), FOMENTO AGRÍCOLA Y GANADERO, S.A. (FAGSA) y DON Ramón . En su escrito de alegaciones, presentado en el Juzgado de Guardia el día 4 de marzo de 1992, suplica a la Sala: "dicte en su día sentencia por la cual, estimando la presente apelación, revoque la sentencia apelada, declarando no ajustada a Derecho la resolución del MOPU de fecha 17 de enero de 1986, dejándola sin efecto alguno, y el resto de pronunciamientos en Derecho procedentes".
Se ha opuesto al recurso de apelación el Procurador de los Tribunales Don Enrique Sorribes Torra, en nombre de la ENTIDAD METROPOLITANA DE LOS SERVICIOS HIDRÁULICOS Y DEL TRATAMIENTO DE RESIDUOS. En su escrito de alegaciones, presentado en el R.G. del T. S. el día 10 de abril de 1992, suplica a la Sala: dicte sentencia que "desestime la apelación y confirme la sentenciaapelada, condenando a la parte apelante al pago de las costas en esta instancia".
La sentencia apelada fue notificada a la Abogacía del Estado, la cual no se ha personado ante esta Sala.
Mediante providencia de 9 de abril de 1999 se señaló para votación y fallo del recurso el 8 de julio de 1999, en cuya fecha tuvieron lugar ambos actos.
Es objeto de este recurso de apelación la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional (Sección Primera) que desestimó el recurso interpuesto por los demandantes en la instancia, ahora apelantes, contra la resolución dictada el 17 de enero de 1986 por el Comisario General de Aguas, en ejercicio de competencias delegadas por el Director General de Obras hidráulicas del MOPU, que otorgó a la Corporación Metropolitana de Barcelona -C.M.B., en lo sucesivo-, para ampliación de los abastecimientos de su ámbito territorial, la concesión de un caudal de 1,75 m.3/segundo de aguas públicas superficiales del río Llobregat, con toma en el término municipal de Abrera (Barcelona), con arreglo a las condiciones que establece, entre las cuales la primera prevé que el caudal de 1,75 m.3/segundo podrá ser elevado a 2,04
m.3/segundo cuando se hayan revisado las concesiones de los Canales de La Infanta y de La Derecha del Llobregat y se haya acreditado por el concesionario que la Estación de Tratamiento de Abrera tiene capacidad para tratar 3,5 m.3/segundo. Los apelantes fundan su pretensión revocatoria en un único motivo: consideran que la sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia omisiva al no haber examinado el alegato de desviación de poder deducido ante el Tribunal "a quo".
Tal alegato, ciertamente, no fue examinado por el Tribunal de instancia, cuya sentencia carece de la imprescindible claridad (transcribe de forma incompleta la condición primera del apartado A de la resolución recurrida) y omite el razonamiento que conduce al fallo desestimatorio, lo que obliga a esta Sala a realizar el examen de las pretensiones que fueron objeto del proceso seguido en la instancia
Dice el art. 83.3 de la L.J. de 1956 que "constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurídico". Los apelantes sostienen ante este Tribunal (igual que lo hicieron ante la Sala de la Audiencia Naciona) que el aprovechamiento de aguas públicas concedido a la C.M.B., entidad a la que, en virtud de las Disposiciones Adicionales 1ª y 2ª de la Ley del Parlamento de Cataluña de 7/1987, de 4 de abril, ha sucedido en el proceso la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos y del Tratamiento de Residuos, ha sido otorgada no porque la concesionaria necesitara de ese aprovechamiento en orden a cumplir los fines de interés público que la Ley le atribuye, esto es para resolver los problemas de abastecimiento de poblaciones, sino para justificar "ex post facto" la construcción de la estación depuradora de Abrera, obra pública originariamente pensada para la depuración de aguas procedentes del trasvase del río Ebro, trasvase que no ha llegado a efectuarse. Con el propósito de acreditar la veracidad de este argumento, los apelantes solicitaron ante la Sala de instancia que el proceso fuera recibido a prueba y que se practicara la prueba pericial. El Tribunal, mediante auto de 19 de mayo de 1988, resolvió de conformidad con la pretensión deducida por los apelantes, incluyendo entre los extremos que debían ser objeto de tal prueba pericial el referente a la "innecesariedad para el abastecimiento de las poblaciones en que tiene competencia la C.A.B., o entidad que la haya sustituido, de una nueva concesión de 1,75 m3 por segundo". Sin embargo, los demandantes en aquel proceso incumplieron las obligaciones que la Ley de Enjuiciamiento Civil pone a su cargo y la prueba no se practicó. Aún más, llegado el trámite de conclusiones, dejaron transcurrir el plazo concedido al efecto sin evacuar alegación alguna. Al actuar así, han dejado sin acreditar el presupuesto de hecho sobre el que han construido en la instancia y ante este T.S. su tesis impugnatoria.
Pese a ello, la Sala ha examinado la conformidad a Derecho del acto que puso fin al procedimiento administrativo seguido por los órganos competentes del MOPU para resolver sobre el otorgamiento de la concesión solicitada. Como resultado de ese análisis ha comprobado un hecho omitido por los apelantes y que sin embargo tiene una trascendencia definitiva. En aquel procedimiento, la Administración convocó un concurso de proyectos en competencia, en el que participaron todos los hoy apelantes, además de la Entidad que resultó concesionaria, formulando cada uno de ellos la correspondiente propuesta. La Comisaría de Aguas del Pirineo Oriental, con fecha 1 de marzo de 1984, resolvió: "1º) admitir sólo a trámite el proyecto de la C.M.B. por reunir los requisitos necesarios; 2º) no admitir a trámite los proyectos presentados en competencia por Aigua de Rigat, S.A. y Distribución y Venta de Agua, S.A. por considerar que no tienen el mismo objeto que la petición anunciada de la C.M.B. ni son incompatibles con ella; 3º) advertir que, en su caso, las solicitudes relativas a los proyectos del apartado anterior se han de formular directamente en un nuevo expediente de la forma indicada en esta resolución; y4º) no admitir a trámite los proyectos en competencia presentados por D. Ramón , Fomento Agrícola y Ganadero, S.A., y Can Pous Agrícola y Ganadera por no tratarse de verdaderas peticiones y no ser los titulares propietarios de dichos proyectos". Contra esta resolución, los excluidos -esto es, los hoy apelantesrecurrieron en vía contencioso- administrativa, obteniendo sentencia estimatoria de la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Territorial de Barcelona, de fecha 4 de junio de 1986, la cual anuló el referido acuerdo del Comisario Jefe de la Comisaría de Aguas del Pirineo Oriental, así como todas las actuaciones practicadas con posterioridad, ordenando que su tramitación debería ser repuesta al momento anterior a aquel en que se dictó el acuerdo de fecha 1 de marzo y continuada conforme a Derecho. Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación el Abogado del Estado, que fue estimado por la Sala Tercera (Sección Tercera) de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo, que, con fecha 17 de abril de 1989, revocó la sentencia apelada y declaró la conformidad a Derecho del acto administrativo impugnado en la instancia. En el fundamento de derecho quinto de la citada sentencia del Tribunal Supremo, invocando los principios de utilidad pública, servicio público y legalidad, así como el de discrecionalidad, se exponen las razones por las que este Tribunal considera ajustado a Derecho que el aprovechamiento de aguas públicas para abastecimiento haya sido asignado, como adjudicataria, a quien interesó en un principio la prestación del servicio, a la que considera como más cualificada, justificando así la exclusión de los otros proyectos en competencia. De acuerdo con este pronunciamiento -que los apelantes han ocultado- es evidente que aquellos carecen de legitimación para formular la pretensión revocatoria del acuerdo de la concesión del aprovechamiento, que, repetimos, según la referida sentencia del Tribunal Supremo encuentra su justificación en la necesidad de esas aguas públicas para el abastecimiento de poblaciones invocada precisamente por la entidad que resultó concesionaria. Tal pronunciamiento vacía de contenido la argumentación construida sobre una indemostrada e inexistente desviación de poder, pues como ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1989 la concesión se ha otorgado cabal y justamente para el fin que la justifica. Por tanto, el alegato de desviación de poder ha de ser desestimado.
Es cierto que la sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 1983 (recaída en los recursos acumulados nº 12.414, interpuesto, entre otros, por D. Ramón y por FAGSA, y nº 12.879, interpuesto por el Consorcio de Abastecimiento de Aguas del Río LLobregat, S.A.) desestimó este segundo recurso y estimó el primero, declarando (reproducimos textualmente) que la Orden del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de 24 de noviembre de 1975, en cuanto omite imponer la demolición de las obras a que se refiere (obras para acondicionar el emplazamiento de la futura estación de tratamiento en la finca de Can Moradas, como dice el considerando tercero) "es contraria a Derecho, y en consecuencia nula, debiendo proceder el MOPU a ordenar tal demolición, en los términos fijados en el penúltimo de los considerandos anteriores". Pues bien, en este penúltimo considerando se dice -también textualmente- que "la demolición de las abusivas obras se llevará a cabo de modo efectivo en la forma y en los plazos previstos para la ejecución de sentencia en los arts. 103 y siguientes de la Ley Jurisdiccional, salvo que previamente el MOPU acordase su legalización por causa del interés público que comporte, lo que podrá ser en su caso invocado como incidente dentro de dicha ejecución, y todo ello al margen de los problemas indemnizatorios que no son objeto del presente litigio". Añade a continuación el considerando que acabamos de transcribir que "no cabe acceder a la petición final del suplico de la demanda interpuesta por los particulares (deducción de testimonio a la jurisdicción criminal) porque no se aprecian en la conducta del Consorcio, S.A. todos los elementos tipificadores del delito previsto en el art 518 del Código Penal, por graves que sean las irregularidades administrativas cometidas". Antes de que esta sentencia de la Audiencia Nacional fuera confirmada por la de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 1986 (recurso de apelación nº 62.339/1983) fue dictada la resolución impugnada en el recurso origen de esta apelación, esto es la resolución de 17 de enero de 1986, en cuyo apartado F se dice -también lo tomamos literalmente- que "a efectos de la sentencia de la Sala Primera de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 1983, respecto a la Orden Ministerial de 24 de noviembre de 1979, y al Auto de 12 de junio de 1985 de suspensión de la sentencia, declarar que las obras a que se refiere el expediente nº
34.082 de la Comisaría de Aguas del Pirineo Oriental (nº33.614 de la Comisaría General de Aguas) se legalizan en virtud del apartado A de la presente resolución por ser necesarias al aprovechamiento que se concede en el mismo y estar incluidas en el proyecto base presentado para su solicitud".
De lo anterior se desprende la necesidad de distinguir nítidamente entre el acto administrativo de concesión de aguas públicas para abastecimiento de poblaciones y los actos administrativos relacionados con la autorización de las obras para la construcción depuradora de Abrera, transferida a la Generalidad de Cataluña en virtud de lo dispuesto en el Decreto de dicha Generalidad 5/1988, de 13 de enero (D.O.G.C. nº 942, de 22 de enero de 1998). Esta apelación y el recurso de que trae causa se refiere sólo a aquel acto. Su contraste con la legalidad pone de manifiesto, primero, que no es de apreciar vicio alguno en el procedimiento seguido hasta el otorgamiento de la concesión y, segundo, que tal concesión está siendo combatida por quienes, según antes anticipamos, han quedado excluidos del concurso en competencia en virtud de sentencia que goza de la fuerza de cosa juzgada. Los reprochesjurídicos que puedan hacerse en relación con la construcción de la estación depuradora deberán quedar al margen de este proceso, pudiendo ser planteados, como dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 1983, en el correspondiente incidente de ejecución de esa sentencia. Será por tanto en el ámbito de aquel incidente donde aquéllos puedan deducir, en su caso, las pretensiones que guarden conexión con la legalización -ajustada a Derecho o no- de tales obras.
Por todo lo anterior, depurada la sentencia apelada de la omisión en que había incurrido, aunque sin alterar el sentido de su pronunciamiento, procede la desestimación de este recurso, sin imposición de las costas por no apreciarse mala fe o temeridad en el comportamiento procesal de las partes (art. 131.1 de la L.J. de 1956)
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey,
Desestimamos el recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Don Antonio García Martínez, en nombre y representación de "CAN POUS AGRÍCOLA Y GANADERA, S. A.", "DISTRIBUCIÓN Y VENTA DE AGUAS, S.A.", "FOMENTO AGRÍCOLA Y GANADERO, S.A." y DON Ramón , contra la sentencia dictada, con fecha 8 de julio de 1991, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 17.387/1987, sentencia que confirmamos, sin imposición de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. DON FERNANDO LEDESMA BARTRET, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como SECRETARIA, certifico.
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