STS, 4 de Abril de 1997
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| Número de Recurso | 8195/1994 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm.
8.195/94 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de D. Luis Antonio contra la sentencia núm. 699/94, de fecha 6 de octubre de 1994, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 4936/92, sobre licencia de actividad de "Café-concierto", en la CALLE000 , núm. NUM000 de Pontevedra. Han sido partes recurridas el Ayuntamiento de Pontevedra, representado por el Procurador de los Tribunales D. Saturnino Estévez Rodríguez y la Xunta de Galicia, representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillen.
En el recurso contencioso administrativo núm. 4936/92 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó sentencia, con fecha 6 de octubre de 1994, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo deducido por D. Luis Antonio contra denegación por silencio del Excmo. Ayuntamiento de Pontevedra de la petición formulada en escritos presentados en 16 de mayo de 1984, 14 de diciembre de 1989 y 3 de agosto de 1992, sobre licencia de actividad de "café-concierto" en la CALLE000 , número NUM000 ; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento.
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Luis Antonio se preparó recurso de casación y por providencia de 9 de noviembre de 1994 se le tuvo por preparado acordándose el emplazamiento de las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
La representación procesal del recurrente, por escrito presentado el 14 de julio de 1995 formaliza el recurso de casación e interesa se case y anule la sentencia recurrida, y se dicte otra, más ajustada a Derecho, declarando la concesión de la licencia de actividad solicitada por silencio administrativo y condenando al Ayuntamiento de Pontevedra a expedir la documentación correspondiente y al pago de las costas causadas en la instancia, como propugna el art. 102.2 LJCA.
La representación procesal del Ayuntamiento de Pontevedra, por medio de escrito presentado el 29 de julio de 1996 formalizó su oposición al recurso de casación interesando se dicte sentencia por la que se declare improcedente la motivación del recurso, declarándose así no haber lugar al recurso de casación.
Igualmente, la representación procesal de la Xunta de Galicia, por escrito presentado el 29 de julio de 1996, formalizó su oposición al recurso interesando sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso confirmando en su integridad la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parterecurrente.
Por providencia de 13 de marzo de 1997, se señaló para votación y fallo el 2 de abril siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación formulado se fundamenta en un único motivo de casación, al amparo del art. 95.4 de la Ley de la Jurisdicción (LJCA), por incurrir la sentencia impugnada en infracción del ordenamiento jurídico, aunque, en realidad, se utiliza un doble argumento: inaplicación del art. 33.4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (Decreto de 30 de noviembre de 1961, en adelante RAM) y aplicación indebida del art. 178.3 de la Ley del Suelo (Texto Refundido de 9 de abril de 1976, en adelante LS).
Considera, en primer lugar, el recurrente que la sentencia de instancia debió entender concedida la licencia solicitada por silencio administrativo positivo, en aplicación del citado art. 33.4 RAM. A tal efecto, sostiene que el Tribunal Superior de Galicia no plantea dudas sobre la concurrencia del primero de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la operatividad del referido silencio en materia de obtención de licencial, esto es la aportación por el interesado al expediente de la documentación técnica reglamentaria, y tampoco cuestiona si desde la solicitud de la licencia hasta la denuncia de la mora habían transcurrido los cuatros meses que exige el art. 33.4 RAM, sin recaer resolución expresa. Es al analizar el sistema de doble denuncia de la mora (ante el Ayuntamiento y ante la Comisión dependiente de la Comunidad Autónoma) cuando advierte que la Administración autonómica niega en su escrito de contestación a la demanda que hubiese informado favorable la concesión de la licencia. Pero es lo cierto que la Comisión Provincial de Medio Ambiente no había tenido ocasión de emitir su informe vinculante previsto en el art. 33 RAM porque el Ayuntamiento de Pontevedra no había tramitado el expediente por sus cauces y no lo había remitido a dicha Comisión. Se ha producido la doble denuncia de la mora a través de sendos escritos de 31 de julio de 1992, que tuvieron su entrada en los organismos a los que iban dirigidos el siguiente día 3 de agosto, cuando habían transcurrido muchos meses desde que con el proyecto de legalización se presentó la solicitud de apertura del local sin que el Ayuntamiento resolviera expresamente. Y desde que se produce dicha doble denuncia de mora el Ayuntamiento no dicta acuerdo alguno que se notifique al interesado.
En segundo término, sostiene el recurrente que, frente a lo que considera la sentencia impugnada, no existe infracción de la legislación urbanística, sino incidencias sobre la insuficiencia del proyecto de obras realizado por Arquitecto técnico que fue legalizado con la intervención de un Arquitecto superior. Y no existe en todo el expediente ninguna otra salvedad de carácter urbanístico que fuese expresada por el Ayuntamiento para la realización de las obras del local que iba a destinarse a "café -concierto". Lo único que surge es una discrepancia sobre la altura de la entreplanta construida que, según el Arquitecto municipal contravenia el art. 10 del Reglamento de Actividades Recreativas y Espectáculos por no respetar la altura mínima, cuando dicha entreplanta se había realizado para instalar en ella una oficina y un almacén y no para uso público. En ningún caso, dicha altura de la entreplanta. constituiría una contravención de la normativa urbanística que excluyese la eficacia del instituto del silencio positivo por aplicación del art. 178.3 LS.
El silencio positivo sustituye, en realidad, al propio acto de licencia o autorización, como técnica de intervención de la Administración para velar por el cumplimiento de los requisitos a que el ordenamiento jurídico condiciona el ejercicio por los particulares de determinadas actividades; de manera que transcurrido el plazo establecido sin resolución expresa de la Administración, se entiende aquella otorgada, aunque a través de la institución del silencio administrativo no puede adquirirse derecho o facultad para el que, según el ordenamiento jurídico, no concurran los requisitos establecidos para la adquisición o ejercicio.
En el presente caso, se solicitó por el recurrente licencia o permiso de apertura para lo que finalmente se entendía que debía ser "café-concierto" en local sito en la CALLE000 , número NUM000 de Pontevedra, actividad que estaba sujeta al RAM, conforme al art. 2 del propio texto reglamentario, aunque también a las prescripciones del Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprobó el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas (art. 1).
En el referido RAM, los arts. 29 y siguientes regulan el procedimiento para la concesión de licencia, previendo el art. 33.4 que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído resolución, ni se hubiese notificado la misma al interesado, podrá éste denunciar la mora simultáneamenteante el Ayuntamiento y la anterior Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y transcurridos dos meses desde la denuncia podrá considerar otorgada la licencia por silencio administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento. De manera que, en este aspecto, no puede compartirse el criterio del Tribunal de instancia cuando, para excluir el silencio administrativo positivo invocado, alude a la negativa de la Administración autonómica de que hubiese informado favorablemente la concesión de la licencia. Este no es un requisito para el silencio positivo de que se trata, aunque su acuerdo desfavorable tenga la virtualidad excluyente a que se ha hecho referencia. Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el citado art.
33.4 RAM permite obtener la licencia por silencio administrativo positivo cuando concurren los siguientes requisitos: a) que la petición esté debidamente documentada y que esté ajustada al ordenamiento jurídico;
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transcurso de cuatro meses desde la solicitud en tales condiciones, sin que se haya notificado al interesado la correspondiente resolución; c) denuncia doble de mora ante el Ayuntamiento y ante el órgano de la Administración autonómica y transcurso de otros dos meses sin que nada se decida; y d) que la aplicación del silencio no constituya un medio para conseguir lo que prohibe el ordenamiento jurídico (SSTS 18 de julio de 1986, 3 de marzo y 5 de mayo de 1987, 23 de enero y 8 de octubre de 1988, 19 de noviembre de 1990 y 4 de julio de 1995, entre otras).
Es cierto que, como señala el recurrente, la sentencia no eleva a ratio decidendi la eventual inobservancia de otros requisitos del silencio positivo cuestionado, relativos a la correcta formulación de la solicitud o de la doble denuncia de la mora y al transcurso de los plazos, pero se refiere a que la actividad para la que se quiere la licencia se pretende desarrollar en un local que no cumple las exigencias urbanísticas aludiendo a lo dispuesto en el art. 178.3 LS de 1976, entonces vigentes.
El silencio positivo constituye una solución satisfactoria para el administrado asegurandole el acto o decisión frente a la inactividad de la Administración, pero comporta ciertos riesgos para el interés público porque puede dar lugar a que aquella pasividad de la Administración se convierta en una decisión que vulnere el ordenamiento jurídico (SSTS 28 de octubre de 1988 y 19 de noviembre de 1990, entre otras); y de ahí que, como se ha adelantado, el silencio no pueda ser utilizado como cauce para obtener derechos contrarios a la Ley, dado que es de todo punto imposible que resulte otorgado por silencio administrativo lo que no puede expresamente concederse por resultar contrario al ordenamiento jurídico. Y de éste, como norma aplicable, formaba parte el mencionado Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, de RD de 27 de agosto de 1982 con una finalidad distinta y concurrente de la del RAM, encaminado a la propia y específica seguridad de quienes asisten y a la garantía del desarrollo del espectáculo dentro de los locales. Así, por silencio administrativo no podía obtenerse una licencia para la actividad que se pretendía en un local cuya altura no respetaba la mínima establecida en el art. 10 de dicho Real Decreto, al que deben ajustarse las autorizaciones de funcionamiento de que se trata (STS de 23 de marzo de 1992).
Por consiguiente, la actividad para la que se solicitaba la licencia de actividad, "café-concierto", era inviable en la entreplanta a que se refieren los autos, por incumplir ésta los requisitos exigidos en el RD 2816/1982, y por ello la mencionada licencia no podía otorgarse respecto de dicho elemento arquitectónico, en modo alguno, ni de manera expresa ni por silencio administrativo.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que según obra en el expediente, por comparecencia realizada por el recurrente en la Secretaría del Ayuntamiento, con fecha 20 de mayo de 1991, éste se compromete expresamente a inutilizar la mencionada entreplanta para cualquier actividad que implique su uso público, dada su altura y superficie. Se produce así una nueva solicitud de licencia o una modificación sustancial de la inicialmente formulada que debió ser resuelta expresamente por el Ayuntamiento en el sentido que procediera, y sin perjuicio del ejercicio del control permanente sobre la actividad que le otorga la normativa aplicable. No fue así, sino que transcurrieron de nuevo más de cuatro meses desde la referida fecha y, el 3 de agosto de 1992, se produce la doble denuncia simultánea ante el Ayuntamiento y la comisión Provincial del Medio Ambiente de la Consellería de la Presidencia de la Xunta de Galicia, en las que, incluso, se alude al referido compromiso del 20 de mayo de 1991, cumpliéndose los requisitos formales del art. 33.4 RAM y ya sin el obstáculo sustantivo derivado del R.D. 2816/1982, respecto de la solicitud de la licencia en la que no se incluye la entreplanta del edificio, obstaculizadora, por su altura, de la licencia en los términos en que se solicitó inicialmente.
Por las razones expuestas procede la estimación del recurso de casación por el motivo aducido, y consecuentemente, debe casarse la sentencia de instancia recurrida, resolviendo esta Sala lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate. Ello supone reconocer el otorgamiento por silencio administrativo positivo de la licencia solicitada solo en los términos que resultan de la comparecencia de 20 de mayo de 1991; es decir excluyendo de la actividad de "café-concierto" a quedicho acto se refiere la entreplanta del edificio a que se refieren los autos.
De conformidad con los arts. 102.2 y 131 LJCA, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia, y por lo que se refiere a las causadas en este recurso de casación, al declararse que ha lugar al mismo, cada parte habrá de satisfacer las suyas.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que, estimando el único motivo invocado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de D. Luis Antonio , debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la indicada representación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso contencioso administrativo número 4936/92; y, consecuentemente, casamos y anulamos la referida sentencia declarando la concesión de la licencia solicitada, por silencio administrativo positivo, en los términos que se señala en el último de los fundamentos de Derecho. Todo ello sin hacer expresa condena de las costas causadas en la instancia y satisfaciendo las partes, cada una de las suyas, las de este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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