STS, 28 de Noviembre de 1997
| Ponente | PEDRO ESTEBAN ALAMO |
| Número de Recurso | 2241/1992 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores al margen reseñados el recurso de apelación que con el número 2241 del año 1.992 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Canarias contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Tenerife), de fecha 24 de enero de 1.992, en el recurso número 794/89, sobre licencia de obras. Siendo parte apelada la Empresa Banco Intercontinental Español S.A. (BANKINTER) representado por la Procuradora Dña. María del Rocío Samperes Meneses.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 24 de Enero de 1.992, en el que aparece el Fallo que literalmente copiado dice: "FALLAMOS: Estimar el recurso, anulando por contrario a Derecho el acto impugnado, declarando el derecho del recurrente a obtener la licencia solicitada, sin expresa condena en costas."
Contra dicha sentencia, interpuso la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Canarias, recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y, en virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendose sustanciado la alzada por su trámite legal. Solicitando la parte apelante dicte Resolución y por la que revoque y anule dicha Sentencia, por no ser conforme a Derecho.
Concedido traslado a la representación procesal de la empresa Banco Intercontinental Español S.A. (BANKINTER), quien presentó escrito de alegaciones en el que suplica a la Sala dicte sentencia con desestimación del recurso interpuesto por la representación del Gobierno de Canarias, declare ser conforme a derecho y conforme en sus propios términos la sentencia recurrida.
Conclusas las actuaciones, se acuerda su señalamiento para deliberación y fallo cuando por turno corresponda, fijándose a tal fin el día DIECINUEVE DE NOVIEMBRE DE 1.997.
Son circunstancias que configuran la cuestión que se somete ahora a la consideración de este Tribunal, a través del recurso de apelación entablado por la Comunidad Autónoma de Canarias, las siguientes, expuestas con la obligada concisión: a) en 22 de septiembre de 1.988 la entidad Banco Intercontinental Español S.A. (BANKINTER) solicitó del Ayuntamiento de Arona (Tenerife- Canarias), una licencia de obras de reforma consistentes en decoración y ampliación de una finca de su propiedad, situada en el Edificio Tamanaco "Avenida de Suecia, Los Cristianos, sita en dicha localidad; b) transcurrido el plazo de dos meses sin que el Ayuntamiento resolviese la petición, BANKINTER, en fecha 17 de abril de 1.989, solicitó de la Dirección General de Urbanismo del Gobierno de Canarias la subrogación de la misma en laconcesión de la licencia, en aplicación de los artículos 9.5 y 7.a) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales en relación con lo establecido en el artículo 21 del Decreto Territorial 16/1.986 de 24 de enero; c) aceptada la subrogación, la Dirección General de Urbanismo dictó resolución, en fecha 10 de mayo de 1.989, previo informe desfavorable del Servicio Técnico, denegando la licencia de obras solicitada, con motivo de que el Edificio Tamanaco "se encontraba en situación de fuera de ordenación a causa de la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana"; por lo que las obras, cuya licencia se solicita, son las expresamente prohibidas por el artículo 60 de la Ley del Suelo; d) entablado recurso de alzada por BANKINTER ante la Consejería de Política Territorial del Gobierno de Canarias, fue desestimado por resolución de fecha 25 de octubre de 1.989; siendo esta resolución el acto administrativo impugnado en esta vía jurisdiccional; e) en ambas vías, administrativa y judicial, BANKINTER viene sosteniendo su postura argumental consistente en que, en información urbanística expedida a su instancia por el Ayuntamiento de Arona, en 7 de abril de 1.988, respecto al edificio en cuestión, se decía que el planeamiento de aplicación era el Plan General de Ordenación Urbana, calificación de suelo urbano zona 2, altura máxima 13 metros equivalente a cuatro plantas, ocupación máxima fondo edificio, y usos permitidos vivienda residencial; en virtud de cuya información, en la que para nada se hacía referencia alguna a situación de fuera de ordenación ni a volumen, el contenido de tal información fue determinante de la adquisición del edificio con el fin de instalar en el mismo una oficina bancaria y construir una planta más, destinada también a la actividad bancaria, concretamente sala de juntas y despacho de la dirección; en que el edificio Tamanaco fue construído al amparo del Plan Parcial de Los Cristianos y en el mismo se pueden diferenciar dos zonas, una zona A de siete plantas de altura en la que se concreta principalmente el uso residencial, y otra planta B de tres plantas de uso comercial que es la adquirida con la finalidad dicha; en que la zona A es la que no se adapta a las previsiones del Plan General en cuanto a alturas y número de plantas, pero sí se adapta la zona B, porque no se modifican las condiciones de uso ni se supera la altura máxima permitida ni el número máximo de plantas ni la edificabilidad; finalmente en que la doctrina jurisdiccional viene manteniendo tradicionalmente el mantenimiento de los usos en edificios fuera de ordenación, obligando a la Administración a la concesión de licencias de apertura, compatibilizando el interés público - fuera de ordenación- con la actividad económica y comercial en dichos inmuebles, proponiendo la concesión de licencias en precario que no incrementen el valor de la obra a efectos expropiatorios y restringiendo la intervención urbanística de policía mediante la actuación proporcionada, en función del fin de la norma. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1.989 en la que el Ayuntamiento debe determinar "la parte de edificación que queda fuera de ordenación"; f) por su parte la Comunidad Autónoma de Canarias viene sosteniendo que, como la propia demandante reconoce, el edificio Tamanaco está declarado fuera de ordenación, sin que sea factible distinguir en el mismo parte o zona que no está fuera de ordenación, puesto que el artículo 60 de la Ley del Suelo es concluyente respecto a supuestos como el del presente caso e impide terminantemente la concesión de licencia para realizar obras, como las pretendidas de contrario; sin que la Ley permita distinguir entre distintas zonas en un edificio, pues es preciso considerar en su conjunto si está o no fuera de ordenación el inmueble; y así el artículo 60 habla de edificios y no de zonas de edificios, y ello porque la finalidad del precepto, entre otras, es evitar un incremento del valor de la edificación en los supuestos de expropiación, lo que evidentemente se produciría de prosperar la pretensión de los recurrentes.
La sentencia de instancia acoge la tesis de la demandante BANKINTER en el sentido de que lo que persigue el artículo 60 de la Ley del Suelo al no permitir en edificios fuera de ordenación determinadas obras, no es otra que evitar que el precio del inmueble aumente y, consecuentemente tenga que pagarse un justiprecio mayor en el futuro, cuando se proceda por el Ayuntamiento a la expropiación para demoler lo contrario al Plan. Es decir, la "causa expropiandi" no es otra que ordenar lo desordenado, pero no aquello que se encuentre en orden, ya que con arreglo al artículo 40.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo el contenido de los actos será adecuado a los fines que los justifiquen, lesionándose tal congruencia entre contenido y fin si la expropiación fuera más allá de lo que aquella causa tolera; tesis que ha sido mantenida por el Tribunal Supremo en materia de demoliciones, considerando que atenta al principio de proporcionalidad la que se realice sobre partes del edificio que se ajustan a la licencia; principio aplicable al presente caso en el que la futura expropiación que tenga que hacer el Ayuntamiento del edificio Tamanaco tendrá que contraerse sólo a la parte que supera lo actualmente permitido, es decir a las tres plantas de exceso de la designada como zona A por el perito y no a la totalidad del edificio, pues con ello lesionaría el principio de proporcionalidad. La Unidad predial que tampoco se ha demostrado, podrá operar en otras esferas del urbanismo pero no en el que nos encontramos, como se infiere de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1.989.
La sentencia ha sido apelada por la Comunidad Autónoma de Canarias que, en síntesis, alega que el artículo 60 de la Ley del Suelo no permite establecer diferencias en las diferentes zonas que compongan un inmueble, o sea el edificio como finca urbana, cumplirá o no en su conjunto con las determinaciones del Plan, puesto que la redacción del precepto no permite matizaciones; además, depermitirse en los edificios de fuera ordenación otras obras distintas de las pequeñas reparaciones exigidas por razones de ornato, higiene y conservación del edificio, evidentemente se estaría produciendo un incremento de su valor de expropiación con las consecuencias que de ello pudieran derivarse. Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo en este sentido y dirección. Por su parte BANKINTER muestra su entera conformidad con la argumentación de la sentencia de instancia y solicita su confirmación.
Pues bien la propia sentencia habla de que "en el edificio es posible distinguir dos zonas", una que el perito designa con la zona A, cuya altura es de siete plantas, superando en tres las que autoriza el P.G.O.U. vigente, y otra que designa con la letra B, de tres plantas, una menos que las cuatro que autoriza dicho P.G.O.U de Arona. Es decir que, como no podía ser de otra manera, se habla de un edificio o finca. Las propia parte recurrente, BANKINTER, tanto en el expediente administrativo, como en la vía jurisdiccional, está hablando de un edificio en el que se pueden apreciar dos zonas; pero habla de "un edificio". Del texto del artículo 60 de la Ley del Suelo no se puede, en modo alguno, deducir que la calificación de fuera de ordenación pueda establecerse por zonas, de tal edificio; en el que sólo se podrán realizar pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble; pero no obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación. En el caso que nos ocupa, es de toda evidencia que las obras que se pretendían realizar a través de la licencia, son de una importancia extraordinaria, que nada tienen que ver con aquellas a las que se refiere el artículo 60. Por si ello no fuera suficiente, en la información urbanística de 7 de abril de 1.989, también se dice que el uso del edificio según el Plan General es de vivienda residencial, pronunciamiento que silencia BANKINTER; uso que difiere del que tenía la nominada zona B en el Plan Parcial Los Cristianos de fecha anterior, en que era comercial; por lo que solamente por este motivo, silenciado, tampoco podría haberse concedido la licencia para la instalación de oficinas bancarias, de uso evidentemente negocial o comercial. Pero es que, además, el nuevo Plan General de Ordenación Urbana artículos 37, 86 y 87 páginas 2661 y 2662 reconoce en la zona 2 este tipo de edificios como de casas de dos frentes, y una de sus finalidades a lograr, es conservar en lo posible la homogeneidad de la zona. La sentencia se basa, sustancialmente, en el principio de proporcionalidad mantenido por el Tribunal Supremo en materia de demoliciones, que dice de aplicación en este caso, en un futuro supuesto de demolición de la llamada zona B, que no supera la altura contemplada por el nuevo Plan General; y así se infiere de la sentencia de 14 de junio de 1.989 citada por la parte demandante BANKINTER. Pues bien del examen de tal sentencia no se desprende en modo alguno su aplicabilidad al presente caso, ya que en ella se trata de dos edificios adosados en uno de los cuales se autorizó al propietario hacer obras de cambio de entramado y el problema planteado era si un edificio cumplía o no las normas de retranqueos respecto a linderos o viales; pero -dice tal sentencia- que nadie ha probado que los cambios de estructura recaigan en esas partes del edificio que quedan fuera de ordenación. Por el contrario la jurisprudencia de esta Sala, en aplicación del artículo 6 de la Ley del Suelo de 1.976 viene admitiendo en los edificios fuera de ordenación la realización de obras pequeñas que tiendan a la adaptación del inmueble a las necesidades del propietario, respetándose con ello el derecho de propiedad, pero compaginando todo ello con que estos edificios urbanísticos desordenados no prolonguen su existencia en tal estado mediante la realización de obras que no sean de las autorizadas con la finalidad de higiene, ornato, o conservación, o excepcionalmente obras de consolidación parciales y circunstanciales cuando no estuviese prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de quince años, siempre que no suponga un aumento de volumen modernización o incremento del valor de expropiación. En cuanto a las demoliciones urbanísticas, si bien es cierto que uno de los principios tradicionalmente invocados por la jurisprudencia es el de la proporcionalidad, la sola invocación de dicho principio no puede servir para provocar el mantenimiento de la situación urbanística perturbada, ya que no se trata de excesos o errores que pueden justificar la aplicación del aludido principio de proporcionalidad, sino de la construcción de una nueva planta destinada a oficinas en una nave fuera de ordenación (Sentencia de 4 de junio de 1.994 y las en ella citadas). En resumen el caso que nos ocupa es prácticamente idéntico al de esta sentencia y de las citadas en las que se contempla siempre un edificio y no sus partes o zonas, al efecto de la aplicación del artículo 60 y 63.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.976, y además, claramente se expone, que el principio de proporcionalidad nunca podría amparar una obra como la que se pretende realizar por BANKINTER en su petición de licencia en el edificio Tamanaco, Avenida de Suecia, Los Cristianos, que tampoco ha hecho prueba alguna que demuestre que tal edifico no es una unidad predial.
Lo anteriormente expuesto y razonado comporta la estimación del recurso de apelación entablado por la Comunidad Autónoma de Canarias y por tanto la revocación de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de dicha Comunidad con sede en Santa Cruz de Tenerife, en el recurso 794/89.
No se aprecian circunstancias de las contempladas en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción a efectos de una particular condena en las costas.
QUE ESTIMANDO, COMO ESTIMAMOS, EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DICHA COMUNIDAD AUTÓNOMA CON SEDE EN SANTA CRUZ DE TENERIFE, EN FECHA 24 DE ENERO DE 1.992 EN EL RECURSO 794/89, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA SENTENCIA. SIN EXPRESA CONDENA EN LAS COSTAS.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Pedro Esteban Alamo, Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo, de todo lo cual, yo, la Secretaria. Certifico.
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STSJ País Vasco , 7 de Julio de 2000
...en zonas en relación a las diferentes plantas o construcciones existentes en una edificación con referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1997; también se hace cita que en el supuesto de autos como había precluido los plazos concedidos a la Administración en orde......
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STSJ País Vasco , 6 de Marzo de 2002
...de fuera de ordenación. La posición de la jurisprudencia se expresa, entre otras, en STS 7.4.2000 (Pte. Sr. Rodríguez-Zapata) y STS 28.11.97 (Pte. Sr. Esteban Alamo). En dichas sentencias se afirma "El art. 60, apartados 2 y 3 del TRLS indicado es claro al excluir de las admisibles en un ed......