STS, 15 de Julio de 1997
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 10531/1990 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de mil novecientos noventa y siete.
VISTO el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de fecha 11 de octubre de 1990 por la que se estima el recurso jurisdiccional nº 75/89, interpuesto contra la Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas de fecha 15 de noviembre de 1988 por la que se confirmaba en reposición la de 19 de agosto de 1988, no habiendo comparecido la representación de la parte actora, pese a haber sido emplazada en forma legal.
Con fecha de 19 de agosto de 1988 la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas dictó Acuerdo por el que se denegaba el permiso de trabajo solicitado por D. Alfonso , de nacionalidad alemana, para trabajar como autónomo en la actividad de fotógrafo artístico, resolución confirmada en reposición con fecha de 15 de noviembre de 1988.
Frente a los Acuerdos recaídos se interpuso recurso jurisdiccional por la representación procesal del Sr. D. Alfonso , alegándose en los trámites de demanda y conclusiones que las resoluciones impugnadas debieron acordar la concesión del permiso de trabajo puesto que la actividad industrial que se pretende iniciar puede facilitar la incorporación de trabajadores españoles en paro. Por otra parte, se alega la trascendencia de que el Ayuntamiento de Mogán (Gran Canaria) hubiese contratado al interesado así como que llevase varios años residiendo en territorio nacional, que su esposa hubiese adquirido terrenos en la localidad de Ingenio y que disfrutase de una saneada cuenta corriente. Finalmente, se alegaba que el interesado cumplía los requisitos de estancia y entrada en territorio nacional como son que el extranjero que pretenda la entrada no esté sujeto a ninguna prohibición expresa, que cuente con medios económicos suficientes y que se halle provisto de documentación reglamentaria.
Con fecha 11 de octubre de 1990 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se establecía literalmente lo siguiente: "FALLO: En atención a todo lo expuesto la sala ha decidido:
Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Alfonso contra las Resoluciones del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social, de las que se hace mención en los antecedentes de hecho primero y segundo de esta resolución, las que anulamos por ser contrarias al Ordenamiento Jurídico, así como el Expediente tramitado desde el momento de su incoación.
Desestimar las demás pretensiones del recurrente. TERCERO: No imponer las costas del recurso."
La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, es la siguiente: "
El principio de igualdad ante la Ley no puede llevarse a extremos de proclamar la igualdad de españoles y extranjeros paratrabajar en España ya que el principio de igualdad ante la Ley, proclamado en el art. 14 de la Constitución, hay que referirlo, en esta materia con exclusividad, a los españoles (sent. del T.S. de 23/11/1.984), razón por la cual, como tiene declarado reiteradamente esta Sala, la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de Julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, no proclama en su artículo 4 el reconocimiento de los extranjeros en términos absolutos, de los mismos derechos y libertades que a los españoles, si no que se limita a afirmar que los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título 1º de la Constitución en los términos establecidos en la presente Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos; y la pretensión del recurrente se concreta en que se le conceda permiso de trabajo por cuenta propia, para ejercer como autónomo la actividad de fotógrafo artístico, considerando como significativo el hecho de que el Concejal de Turismo del Ayuntamiento de Mogán, le ofrezca contratar sus servicios, llevando varios años viviendo en Canarias, adquiriendo su Señora terrenos en Ingenio, contando con una saneada cuenta corriente en una entidad bancaria de aquella localidad; para el art. 15.1 de la referida Ley Orgánica nº 7/1.985, dispone que "los extranjeros mayores de 18 años que deseen fijar residencia en España para ejercer en ella cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, habrá de obtener, simultáneamente con el permiso de residencia que expide el Ministerio del Interior, el permiso de trabajo, cuyo otorgamiento corresponderá al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y que tendrá una duración máxima de cinco años", añadiéndose en el nº 2 del mismo artículo que "ambos permisos serán de idéntica duración y se expedirá en un documento unificado, cuya obtención, y en su caso, renovación se ajustará asimismo, a un procedimiento único que se determinará reglamentariamente"; por otra parte el art. 33 y siguientes del reglamento de ejecución de la citada LOE, aprobado por Real Decreto 1119/1.986, de 26 de Mayo, desarrolla la anterior normativa y clasifica los distintos tipos de permisos de trabajo por cuenta ajena (A,B y C) y por cuenta propia (D,E), así como para trabajadores fronterizos (F). El permiso de trabajo solicitado por el recurrente, es, pues, el denominado D, el cual conforme al artículo 40 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1.985, de 1 de Julio, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España (aprobado por R.D. 1119/86, de 26 de Mayo) "se otorgará para el ejercicio de una actividad por cuenta propia, y en su caso para una localidad determinada, teniendo lugar su concesión "a la vista de los informes prevenidos en la Sección siguiente, una vez acreditado que se han solicitado las autorizaciones exigidas por la legislación vigente a los nacionales, para la instalación, apertura y funcionamiento de la actividad proyectada". Instruido y tramitado el Expediente para la obtención del permiso Tipo D, de acuerdo con el art. 49 del Reglamento, una vez aportada la documentación requerida en el art. 50.1 y 2, habrá el mismo de resolverse de conformidad con lo establecido en el art. 52 del propio Reglamento, debiendo, en este punto, dejar constancia de que la autoridad laboral (Direcciones de Trabajo y Seguridad Social: artículo 52.2) en el supuesto de que la resolución (art. 53.1) sea favorable a la solicitud ....o extenderá el permiso de trabajo en el documento
unificado establecido y juntamente con la documentación pertinente, la remitirá a la autoridad gubernativa competente (Gobiernos Civiles: art. 54.1) para la concesión, si procede, el correspondiente, permiso de residencia".
Para resolver sobre la concesión, o no, del Permiso solicitado, los artículos 50 y 51 del Reglamento de ejecución mencionado, dejan en manos de la Administración laboral la posibilidad tanto de "requerir la documentación prevenida reglamentariamente" (art. 50.1), como de "solicitar los informes que juzguen necesarios" (art. 51.1), con la finalidad de "disponer de los elementos de juicio necesarios" y "al objeto de resolver adecuadamente las solicitudes de concesión de permisos de trabajo". En el aspecto documental la posibilidad contenida en el artículo 50.1 del Reglamento ("podrá requerir") se hace preciso interpretarla de conformidad con el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo, esto es, como la obligación de requerir ("se requerirá") al extranjero solicitante del Permiso de Trabajo "para que, en un plazo de diez días..... acompañe los documentos preceptivos, con apercibimiento de que, si así no lo hiciere, se
archivará sin más trámites". En consecuencia, si el trabajador extranjero, por cuenta propia o autónomo, que pretenda establecerse en España en calidad de comerciante, industrial, agricultor o artesano, solicita un permiso de trabajo de la clase D, necesariamente habrá de aportar la documentación que se relaciona con los diversos apartados del art. 50.2 del reglamento; más la ausencia, o el carácter incompleto de alguno de ellos, obligará a la Administración laboral a requerir su presentación o complemento. Y en orden a los informes (art. 51), tratándose de solicitud de Permiso por cuenta propia, "en todo caso", la Administración laboral habrá de contar con el de la Dirección Territorial de Economía y Comercio, y con el "de los servicios competentes del Ayuntamiento correspondiente", los cuales, según el artículo 51.3 "serán evacuados en el plazo de doce días"; y examinando el expediente, se observa que no se han cumplimentado todos los requisitos en orden a la documentación necesaria y petición de informes, que preceptúan los artículos citados, que por vía de ejemplo y como más significativos, se pueden citas: el proyecto de explotación o actividad a realizar, con evaluación de la inversión necesaria, su rentabilidad y la posible creación de empleos (arts. 50.2), e informe de los servicios competentes del Ayuntamiento correspondiente (art. 51.2), en este caso, del Ayuntamiento de Ingenio; por todo lo expuesto y dado que ante los denominados vicios procedimentales o formales, el Tribunal tiene que adoptar una actitud de equilibrio, moderación y cautela,para administrarlos con prudencia y moderación, se ha equiparado la falta de ciertos trámites esenciales con la fórmula legal contenida en el art. 47.1 c) LPA de omisión total y absoluta de procedimiento, que "no debe interpretarse con meticulosidad verbalística o literal de que la Administración prescinda total y absolutamente de todo procedimiento, pues la Administración puede haber observado un procedimiento, pero no el adecuado, o haber omitido los requisitos sustanciales de la formación del acto, suficiente para que se produzca la nulidad de pleno derecho" (sent. T.S. de 8/3/1.982), y siendo evidente que en el caso contemplado la Administración no dió cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 54 y 71 de la L.P.A. con el fin de subsanar la aportación de los documentos e informes preceptivos, procede estimar el recurso, anulándose el expediente tramitado desde el momento de su incoación, así como las resoluciones impugnadas.
No se aprecia, a los efectos del art. 131.1 de la Ley Jurisdiccional, motivos determinantes para una especial declaración en cuanto a las costas".
Frente al fallo recaído se ha interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado formulando las siguientes alegaciones:
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) El artículo 50 de la Ley de Extranjería establece taxativamente los documentos que deben presentar quienes pretendan solicitar el correspondiente permiso de trabajo que es cuestión distinta a la facultad que se atribuye de solicitar informes.
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) En cumplimiento del artículo 51 del Real Decreto 1119/86 de 26 de mayo la Administración requirió a la Dirección Territorial del Ministerio de Economía y Hacienda dado que se trataba de la solicitud de permiso de trabajo por cuenta propia constando en el expediente el mencionado informe que es desfavorable a las pretensiones del actor por cuanto que no se considera significativo para el empleo nacional la actividad industrial que se pretende establecer.
Cumplidas las prescripciones legales se señaló para votación y fallo la audiencia del día ocho de Julio de mil novecientos noventa y siete, en cuya fecha tuvo lugar.
La sentencia apelada, como se advierte de su fallo no sólo anula las resoluciones que deniegan el permiso de trabajo solicitado por D. Alfonso , sino que también anula el expediente tramitado desde el momento de su iniciación, tras hacer un análisis detallado de la normativa vigente y aplicable y de la actuación tanto del interesado como de la Administración, cuando en síntesis aquel no soportó la documentación exigida al respecto y la Administración no interesó la subsanación de tales defectos, haciendo un análisis conjunto de lo dispuesto en los artículos 50 y 51 del Real Decreto 119/86, y 54 y 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo.
El Abogado del Estado, interesa la revocación de la sentencia apelada, alegando en síntesis, que una cosa, es la obligación de la Administración, respecto a los informes que ha de solicitar conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 119/86 y otra distinta son las obligaciones que los solicitantes de permiso de trabajo tienen que aportar la documentación al respecto exigida.
Es bien cierto, por un lado, que la tesis de la sentencia apelada y la de la Administración aunque difieren en la forma, llevan a la misma conclusión, que el solicitante de trabajo no ha conseguido el tal permiso, pues la Administración lo ha denegado y la sentencia ha anulado todo el expediente, y por otro, que también y en principio son de recibo las alegaciones de una y otra, las dos tiene su apoyo en las normas que refieren, artículos 50 y 51 del Real Decreto 119/86 y 54 y 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo, y en la necesidad de decidirse sobre una y otra tesis, esta Sala acepta la de la sentencia apelada, en razón estrictamente a que la originaria resolución denegatoria de la Administración, la de 19 de agosto de 1.988, lo fue, como se advierte de su considerando segundo por la no concurrencia de las circunstancias descritas en el epígrafe A, -que se transcribe al dorso de la resolución-, en el que refieren hasta cuatro apartados distintos, pues aparte de que algunos de esos documentos podían ser conocidos por la Administración, la razón de fondo es porque la actividad a ejercer no repercute en la creación de puestos de trabajo, y sí, ciertamente no consta aportado en debía forma ni el proyecto ni los informes exigidos, aunque estos debieran ser aportados, por el interesado, es claro, que esa valoración sobre su no incidencia en la creación de puestos de trabajo, es incompleta o pueda estar viciada, y es por ello por lo que esta Sala estima, que o bien la Administración, debió requerir al interesado, para que subsanara tal deficiencia, como por otro lado autoriza el artículo 51 del Real Decreto 119/86, y mucho más si se relaciona, como la sentencia hace, con los artículos 54 y 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo, o bien, acordar elarchivo del expediente, hasta que se completara, que es en síntesis lo que acuerda la Sala de Instancia, al ordenar la anulación del expediente, pues ciertamente sin conocer con detalle la actividad y las condiciones de la misma no puede la Administración saber si su realización influirá o no positivamente en la economía nacional y si creará o no puestos de trabajo.
Los razonamientos anteriores, obligan a desestimar el recurso de apelación y a confirmar la sentencia apelada. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 10531/90 interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 11 de octubre de 1990, recaída en el recurso contencioso administrativo 75/89, y en su consecuencia confirmamos la citada sentencia. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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