STS, 28 de Noviembre de 1996
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 5037/1991 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Granada de 25 de marzo de 1991, relativa a imposición de sanción de multa con resarcimiento a la Seguridad Social, habiendo comparecido el Letrado de la Junta de Andalucia así como D. Gustavo .
Con fecha 26 de octubre de 1987 el Director General del Servicio Andaluz de la Salud acordó imponer a D. Gustavo , titular de oficina de farmacia, la sanción de multa de 6.000.000 de pesetas con resarcimiento a la Seguridad Social, por la comisión de doce faltas tipificadas como muy graves en la facturación y cobro de recetas oficiales.
Contra esta resolución D. Gustavo interpuso en 28 de diciembre de 1987 recurso de alzada ante la Consejeria de Salud y Servicios Sociales de la Junta de Andalucia, recurso que fue desestimado en 26 de octubre de 1987.
Entendiendo no ajustada a Derecho esta resolución D. Gustavo interpuso en 24 de diciembre de 1988 recurso contencioso administrativo ante la entonces Audiencia Territorial de Granada.
Tramitado el recurso en debida forma, por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Granada se dictó Sentencia en 25 de mayo de 1991 en cuyo fallo se estimaba en parte el recurso interpuesto en el sentido de anular parcialmente las resoluciones recurridas y reducir la sanción impuesta a la cantidad de 300.000 pesetas disminuyendo también la cuantía del resarcimiento.
Contra esta Sentencia el Letrado de la Junta de Andalucia interpuso en 3 de abril de 1991 recurso de apelación, habiendo comparecido ante este Tribunal Supremo el citado Letrado de la Junta de Andalucia como apelante así como D. Gustavo , que comparece en concepto de apelado.
Mediante Providencia de 9 de Enero de 1996 se sometió a las partes la posible existencia de un fundamento distinto de las pretensiones, habiendo hecho las manifestaciones que convinieron a su interés la representación letrada de D. Gustavo y no habiendo hecho manifestación ninguna en el plazo otorgado al efecto la Comunidad Autónoma apelante.
Tramitado el recurso según las normas procesales vigentes, señalóse para su votación y fallo el día 27 de noviembre de 1996, en cuya fecha tuvo lugar
Para la mejor solución en Derecho de la presente apelación resulta pertinente delimitar con la necesaria claridad el objeto de la misma y referirse, siquiera sea de forma general, a los principios por los que se rige en nuestro Derecho la actuación administrativa en casos como el estudiado.
Respecto al objeto de la apelación debe destacarse que consiste en la imposición a un farmacéutico de una sanción de seis millones de pesetas por la infracción de defraudación a la Seguridad Social tipificada en el articulo 2,4,4 del Real Decreto 1.410/1977, de 17 de junio, así como la obligación de resarcimiento de la cantidad defraudada por el importe de 242.000 pesetas. Dicha imposición se efectúa por el órgano competente en materia de sanidad de la Comunidad Autónoma de Andalucia.
Ahora bien, para centrar debidamente el tema es de tener en consideración que el fraude imputado, relativo siempre a manipulación e incumplimiento de la normativa en materia de recetas medicas cuyo importe debe ser satisfecho por la Seguridad Social, se refiere a tres grupos de recetas. Un primer grupo está integrado por recetas aportadas contra medicamentos efectivamente expendidos, si bien la persona en cuestión retiraba previamente los medicamentos y aportaba luego las recetas con todos los datos, salvo la fecha dejada en blanco. Un segundo grupo está formado por recetas que habían sido sustraídas de un ambulatorio por un Ayudante Técnico Sanitario, quien las presentaba en la farmacia con datos falsos. Por ultimo existió un tercer grupo de recetas cumplimentadas por la propia farmacia, pues sólo contenían la firma del medico, haciéndose constar en la oficina de farmacia la prescripción y los demás datos.
No obstante esta diversidad de situaciones la Administración sanitaria de la Comunidad Autónoma agrupó materialmente las actuaciones según los médicos firmantes de las recetas y apreció la existencia de doce infracciones (tantas como médicos) calificadas como muy graves. A consecuencia de ello impuso una sola sanción, refiriendo el tipo de la misma al artículo 6,3 del Real Decreto antes citado, mientras que la infracción se consideraba tipificada en el artículo 2,4,4 de dicha norma.
Sin embargo la Sentencia apelada acoge la petición subsidiaria del farmacéutico sancionado y aprecia la existencia de una sola falta. Por lo demás considera que ésta se refiere únicamente al tercer grupo de recetas antes mencionado, en el cual la conducta fraudulenta es plenamente imputable sólo a la farmacia, y califica la falta como muy grave, aunque sólo en grado medio. En consecuencia impone una sanción de 300.000 pesetas más la obligación de resarcir el perjuicio causado referida solo al tercer grupo de recetas.
A partir de cuanto se ha dicho y a tenor del artículo 43,1 de la Ley Jurisdiccional hay que dictar el pronunciamiento correspondiente teniendo en cuenta las alegaciones de las partes y en especial de la Comunidad Autónoma apelante, pues el apelado, además de intentar desvirtuar esas últimas alegaciones en el debate procesal, se limita a solicitar que se confirme la Sentencia del Tribunal de instancia.
Dichas alegaciones de la Comunidad apelada se refieren fundamentalmente a tres puntos. De una parte el carácter supuestamente no conforme a Derecho de la apreciación por la Sentencia apelada de una sola falta. De otra la disconformidad respecto a los hechos constitutivos de conducta infractora, que se estima deben referirse a la totalidad de las recetas. Por ultimo versan sobre la calificación de la falta.
En cuanto al primer punto, si bien debe volverse después en otro sentido sobre él, hay que entender que las alegaciones del apelante no alcanzan a desvirtuar la Sentencia apelada. Pues se limitan a consideraciones sobre el hecho de que la autoridad administrativa no se atuvo a la propuesta de la Instructora del expediente, que incluía la inhabilitación del sancionado durante diez años y un día a los efectos correspondientes. Ahora bien, ello no enerva en modo alguno la apreciación del Tribunal de instancia, pues ha de tenerse en cuenta que el enjuiciamiento en vía contenciosa debe referirse al acto administrativo definitivo, es de decir, a la sanción efectivamente impuesta.
Entiende esta Sala que al pronunciarse sobre dicho punto el Tribunal de instancia actuó conforme a Derecho, pues desde luego tenia potestades suficientes según el ordenamiento jurídico para revisar la actuación sancionadora de la Administración tanto más cuanto que al hacerlo actuaba dentro de las alegaciones y pretensiones de las partes, ya que acogía la pretensión subsidiaria del apelado. Pero además abona el razonamiento anterior la circunstancia de que debe entenderse en apelación a la vista de los autos que por parte del sancionado existió una conducta infractora continuada en el tiempo, siendo efectivamente artificiosa la calificación de doce infracciones según los médicos firmantes de las recetas. Pues la infracción, al menos en el expediente del acto impugnado, se imputa al farmacéutico y no a los médicos firmantes.
En cuanto a los hechos constitutivos de infracción, sin duda la cuestión central planteada en esta apelación, se mantiene por la Comunidad Autónoma que deben referirse a la totalidad de las recetas, mientras que la Sentencia apelada entiende que sólo ha de considerarse infracción incluida en el tipo invocado por la Administración el tercer grupo de las mismas antes mencionado, es decir, aquel en que la conducta fraudulenta se imputa al titular de la farmacia sin intervención de otras personas.
En este punto han de tenerse en cuenta los principios inspiradores del procedimiento sancionador respecto a la rigurosa aplicación de la tipificación de infracciones y sanciones. Pues las alegaciones de la Comunidad Autónoma consisten en que en el primer grupo de recetas, en el que se dejaba la fecha en blanco, y además se retiraban previamente los medicamentos se vulneró la cláusula 4ª del Convenio o concierto entre el órgano gestor competente de la Seguridad Social y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos. Se alega igualmente en cuanto al segundo grupo de recetas respecto al que intervino un Ayudante Técnico Sanitario al que se siguió un proceso ante la jurisdicción criminal, en cuyo caso se entregaban recetas en blanco y se recibían productos farmacéuticos, que ello fue conocido y consentido por el titular de la farmacia o sus dependientes.
En cuanto a estas alegaciones relativas a los grupos 1º y 2º de recetas la Sala no puede compartir el punto de vista de la Comunidad Autónoma apelante, pues lo que importa a efectos de este proceso no es que se vulnerase el citado Convenio ni que la conducta de un subordinado fuera eventualmente conocida por el farmacéutico titular, sino que los hechos constituyan de modo efectivo una infracción prevista en el Reglamento regulador de las faltas y sanciones de los profesionales de farmacia en su actuación en la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 1.410/1977, de 17 de junio. Tras el estudio correspondiente la Sala llega a la conclusión de que los hechos efectivamente pueden subsumirse en las infracciones previstas en el Reglamento. Pues en cuanto al 2º grupo es claro que la entrega en la farmacia de recetas en blanco sin especificar la prescripción constituye la falta grave prevista en el articulo 2,3,6 del Reglamento, mientras que la entrega de recetas especificando la prescripción pero con la fecha en blanco se subsume en la falta leve prevista en el articulo 2,2,2 de la misma norma.
Por tanto, sin perjuicio de entender que asiste la razón al Tribunal de instancia en cuanto a la falta muy grave relativa a la conducta que se refiere al tercer grupo de recetas, de acuerdo con la plenitud de potestades jurisdiccionales de este Tribunal al resolver la apelación, debe apreciarse que existieron en relación con los otros dos grupos las infracciones grave y leve antes reseñadas. Dichas faltas han de sancionarse de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 6 del Reglamento y en concreto con lo establecido en sus apartados 2º y 1º. A tenor de los datos obrantes en autos las respectivas faltas han de considerarse cometidas en grado medio, si bien las circunstancias del caso y las repercusiones de dichas faltas aconsejan imponer las sanciones en las cuantias máximas que se prevén para su comisión en el grado medio aludido. En consecuencia procedía haber impuesto la sanción de una multa de 50.000 pesetas respecto a la infracción grave del segundo grupo de recetas y la multa de 1.000 pesetas por la infracción leve que ha de imputarse a la conducta segunda a propósito del primer grupo de recetas.
Por lo que se refiere a la alegación de que al apreciar la gradación de la falta cometida respecto al tercer grupo de recetas como muy grave en grado medio y no máximo el Tribunal de instancia hizo una construcción ex oficio del recurso, lo que hubiera evitado sometiendo la cuestión a las partes, se trata de un punto íntimamente ligado a la revisión de la potestad discrecional de la Administración.
A ello alude la Comunidad Autónoma apelante, que sin duda relaciona el tema con lo que considera sanción más benigna que la propuesta por la Instructora del expediente, pero en definitiva esta alegación no puede atenderse a la vista de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada. Pues, como se ha dicho, el Tribunal de instancia actuó conforme a Derecho al revisar plenamente el ejercicio de la potestad administrativa. Pero es que ademas la fundamentación que se hace en la Sentencia para efectuar la gradación de la falta se basa expresamente en documentos y datos incorporados a los autos, debiendo entenderse que tuvo lugar una correcta apreciación de los hechos.
Finalmente es claro a la vista del artículo 6,3 del Real Decreto regulador que la sanción de 300.000 pesetas se atiene rigurosamente a la calificación de la falta respecto al tercer grupo de recetas como muy grave en grado medio.
Todo ello conduce a que deba confirmarse en parte la Sentencia apelada y a que asimismo deba estimarse parcialmente el presente recurso por lo que se refiere a las infracciones grave y leve que se estudian en el Fundamento de Derecho anterior.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso de apelación por lo que revocamos en parte la Sentencia apelada en cuanto declaró la no existencia de infracción respecto a los dos primeros grupos de recetas atendidas irregularmente; que en cuanto a las infracciones cometidas respecto a los citados dos grupos de recetas apreciamos la existencia de una falta grave y otra leve condenando al apelado a satisfacer las multas de 50.000 pesetas y 1.000 pesetas respectivamente de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento de Derecho tercero; que en cuanto a la sanción de 300.000 pesetas por la comisión de falta muy grave y a la obligación de resarcimiento confirmamos la Sentencia apelada; sin expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de lo que como Secretario certifico.
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STS, 10 de Febrero de 2005
...la Jurisdicción. Se aportan como resoluciones judiciales de contraste las Sentencias de este Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1998, 28 de noviembre de 1996 y 4 de febrero de 1987, y las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de marzo y 4 de mayo de 1996. Desde luego......