STS, 28 de Julio de 1999
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| Número de Recurso | 5747/1993 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 5747/93, interpuesto por don Isacio Calleja García, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Iván , contra la sentencia, de fecha 16 de julio de 1993, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1417/91, en el que se impugnaba la desestimación tácita, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, del recurso de alzada interpuesto contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zamora, de 5 de febrero de 1991, sobre apertura de oficina de farmacia en Almaráz del Duero. Ha sido parte recurrida el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reinolds de Miguel.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1417/91 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, se dictó sentencia, con fecha 16 de julio de 1993, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo, sin expresa imposición de costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Iván se preparó recurso de casación, y así se tuvo acordándose el emplazamiento de las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 5 de noviembre de 1993, formaliza el recurso de casación e interesa se dicte sentencia que dé lugar al recurso, casando y anulando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrida.
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España formalizó, con fecha 8 de febrero de 1996, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia que declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Iván , contra sentencia de la Sala de la Jurisdicción de Castilla y León, con sede en Valladolid, confirmando ésta y condenando en costas al recurrente.
Por providencia de 31 de mayo de 1999, se señaló para votación y fallo el 20 de julio siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación se fundamenta en dos motivos, ambos al amparo del artículo95.1.4º) de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante), y que, aunque con distintas perspectivas, tienen en común la referencia al artículo 7.2 del Código Civil (CC). En el primero, de forma más extensa, se alude a la vulneración del dicho precepto, en relación con el artículo 6.4 CC, 62.1.d) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJ y PAC), artículos 1214 y ss., 1249 y 1253 CC, artículos 578 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), artículos 24.1 de la Constitución Española (CE) y 38 CE, y artículo 1, apartado 1, letras b) y c) y concordantes de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. En el segundo, de forma más concisa, se relaciona el citado artículo 7.2 CC con el artículo 1902 del mismo Código.
La amalgama de preceptos invocados aconseja que se realicen algunas precisiones en relación con su posible incidencia en el recurso.
El artículo 24.1 CE reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuyo contenido se incluye, entre otras garantías procesales constitucionalizadas, el obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de la pretensión oportunamente deducida cuando no concurra un motivo o causa legal de inadmisión del proceso, sin que tal derecho comporte, evidentemente, una sentencia estimatoria.
En el presente caso, la sentencia de instancia incorpora un fallo desestimatorio por entender que fue defectuoso el planteamiento de la pretensión actora, al considerar que "a pretexto de impugnar un acuerdo que no sólo no le perjudica, sino que le favorece, al cancelar la autorización otorgada a una de las diez personas a quien se reconoció un derecho preferente al suyo [para la apertura de oficina de farmacia en Almaráz del Duero] en el acuerdo de 7 de agosto de 1990, se postula por el actor que se deje sin efecto, en cuanto a las otras nueve y que se revise su propia puntuación, lo que supondría cambiar de puesto con quien inmediatamente le precede en la relación de solicitantes. Todo ello [afirma el Tribunal de instancia] resulta imposible, habida cuenta de que se trata de revisar un acto administrativo declarativo de derechos, firme y consentido". O, dicho en otros términos, con tal argumentación el Tribunal de instancia convierte en desestimatoria, en el momento de dictar sentencia, una causa de inadmisión que estaba legalmente prevista en el artículo 82.c) LJ, en relación con el artículo 40 a) LJ, que, de acuerdo con la propia doctrina del Tribunal Constitucional, tenía el sentido de evitar que el administrado pudiera impugnar los actos a los que había dejado ganar firmeza por no haber interpuesto el correspondiente recurso, a través de la impugnación de otros que no gozaban de autonomía o que no eran son independientes del anterior ya firme.
En el presente caso, con independencia del laconismo de la sentencia y de la referencia a la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos, se trata de una aplicación razonable de la indicada causa, no contraria al derecho que reconoce el artículo 24.1 CE, puesto que se excluye la ulterior impugnación jurisdiccional de un acto autorizatorio de la apertura de oficina de farmacia en Almaraz del Duero, según el concreto orden de preferencia establecido en acuerdo de 7 de agosto de 1990, que no fue impugnado en su momento, cuando se cancela la autorización concedida a quien figuraba en el primer lugar de la relación para tal otorgamiento.
La referencia a los artículos 38 CE y 1, apartado 1, letras b) y c) y concordantes de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, sólo puede entenderse si se relaciona con el cuestionamiento de la vigencia del régimen de apertura de nuevas oficinas de farmacia que se establece en el RD 909/1978; tema que ha sido objeto de una reiterada doctrina de esta Sala. En primer lugar, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 83/1984, de 24 de julio, que resolvió una cuestión de inconstitucionalidad sobre la Base XVI de la Ley 1944 declara expresamente en los pronunciamientos de su fallo lo siguiente: a) Que la Ley de Sanidad de 25 de noviembre de 1944 es constitucionalmente legítima en cuanto declara regulado y limitado el establecimiento de oficinas de farmacia; b) que, sin embargo, es contraria a la Constitución y ha sido derogada por ella en cuanto habilita al Gobierno para establecer libremente por vía reglamentaria esta regulación y limitación y c) que "la derogación de la norma legal cuestionada no entraña por sí misma la invalidez de las normas reglamentarias dictadas hasta el presente a su amparo". Por consiguiente, en este punto la Constitución supuso la extinción con efectos "ex nunc" (equivalentes a una simple derogación) de la deslegalización de la materia de limitación de farmacias existente hasta entonces en nuestro Derecho, pero no eliminó retroactivamente la validez de la limitación legal, ni tampoco la de las normas reglamentarias de desarrollo dictadas en su ejecución antes de la entrada en vigor de la Constitución, conforme al sistema de fuentes anterior al establecido en ella. En segundo término, la Ley 14/1986, de 25 de abril, Ley General de Sanidad, afectó al sistema legal de limitación que la Ley 1944 introdujo, pero no lo deroga porque no sustituye el régimen de intervención administrativa por otro de libertad, sino que, en su artículo 103, apartados 2 y 3, mantiene las oficinas de farmacia -a las que considera como establecimientos sanitarios a efectos del régimen que establece el Título IV de la Ley- sujetas a planificación sanitaria conforme a la legislación futura de medicamentos y farmacias a la que la propia Ley se remite. Que la sustitución del régimen legal de limitación existente desde 1944 por otro de planificación no implicó la derogación de laBase XVI de la Ley de 1944, lo confirma -junto a constante y conocida jurisprudencia de esta Sala de cita innecesaria, que así lo ha venido declarando- la disposición derogatoria de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, que sí deroga expresamente la referida Base XVI. Por último, el régimen establecido por esta última Ley tampoco implicó una derogación del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. Su Título VI tiene un contenido amplio y heterogéneo, como expresa la Exposición de Motivos de la propia Ley, en el que existen algunas normas que son reflejo de la competencia estatal sobre legislación farmacéutica, pero no contiene una regulación suficiente, que de acuerdo con la STC 83/1984, ha de ser necesariamente legal del nuevo régimen de planificación general de las oficinas de farmacia en orden a garantizar la adecuada asistencia farmacéutica [art. 88.a) de la Ley 25/1990]. En consecuencia, hasta que el Estado y las Comunidades Autónomas no dictasen las normas legislativas que, en el marco de las competencias que les corresponden según el artículo 149.1.16ª CE, desarrollasen el nuevo sistema de planificación general, el sistema reglamentario dictado en desarrollo de la legislación de 1944 debía considerarse en vigor, aunque aquélla haya sido derogada. Por lo que, en consecuencia, las normas del RD 909/1978 que desarrollaban el sistema de limitación administrativa anterior resultaban aplicables a la solicitud de apertura formulada en su día por el recurrente, precisamente al amparo de su art. 3.1.b).
En relación con los artículos 1214 y ss, 1249 y 1253 y 1902 CC y 578 LEC, debe excluirse, por principio, cuanto el motivo tenga de intento de revisión de la valoración de prueba, cuestión que no tiene cauce procesal válido en el recurso de casación, pero además y sobre todo, debe tenerse en cuenta que, en realidad, la sentencia no contempla ni hace aplicación de tales preceptos porque considera, como se ha dicho razonablemente, que lo impedía el que a través del recurso contencioso-administrativo se tratara, en realidad, de impugnar un acto administrativo, no recurrido en su momento, que ya fijó el orden de preferencia en la adjudicación de la oficina de farmacia debatida.
Por último, se refiere el recurso a los artículos 7.2 y 6.4 CC del Código Civil (CC), en los que se establece, por una parte, que la ley no ampara el abuso del Derecho, y, por otra, se define el fraude de ley y sus consecuencias. Sin embargo, tales preceptos no pudieron ser contemplados por la sentencia de instancia, por tratarse de la impugnación de un acto no susceptible de recurso, precisamente, por la razón impeditiva antes expuesta de tratarse de la revisión de un acto en su momento consentido.
Es cierto que la parte recurrente razona sobre la base de que el abuso del derecho y el fraude de ley se evidencian por la conducta posterior de los farmacéuticos con derecho preferente a la adjudicación de la oficina de farmacia, según el acto administrativo que no fue impugnado. Pero, además de que no se intenta la vía revisoria del primitivo acto, la propia conducta del recurrente evidencia que ni siquiera se trata de un supuesto de conocimiento sobrevenido respecto de las circunstancias que podían contemplarse en el momento en que era procesalmente oportuno el recurso frente a la decisión colegial. En efecto, en la misma fecha de 7 de agosto de 1990 se resuelve el expediente de autorización de apertura de oficina de farmacia para tres poblaciones: Almaraz del Duero, Villaseca del Pan y San Pedro de Nave Almendra, concediéndose, según el propio recurrente, la autorización a las mismas personas y por el propio orden. Y no se interpuso el recurso de alzada contra la resolución recaída en el expediente relativo a la localidad de Villaseco del Pan y Almaraz del Duero, que es de la que se trata en el presente recurso, pero sí contra la resolución correspondiente a la localidad de San Pedro de Nave Alemendra, cuya nulidad se solicitó así como "las solicitudes de los que le precedían", solicitándose que se concediera al recurrente la autorización para la apertura de la oficina de farmacia. La causa de no recurrir, se afirma, "fue debida al coste económico y de procedimiento, pero que los supuestos fácticos sobre los que descansa es idéntico". O dicho, en otros términos si se pudo recurrir en tiempo y forma la resolución relativa San Pedro de Nave Almendra, también pudo serlo la que se refería a Almaraz de Duero.
La desestimación de los motivos de casación determina que se declare no haber lugar al recurso y que se haga expresa imposición legal de costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que desestimando los motivos de casación formulados, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Iván , contra la sentencia, de fecha 16 de julio de 1993, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1417/91. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico
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