STS, 16 de Enero de 1996
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 724/1993 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Señores del margen, el recurso de casación nº 724/93, interpuesto por Dª. Elvira , representada por el Procurador Dª. Consuelo Rodríguez Chacón, contra la sentencia de 23 de diciembre de 1.992 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1050/89, en el que se impugnaba la resolución del Director General de Salud del Gobierno de Navarra de 13 de junio de 1.988 y la desestimación tácita de recurso de alzada, que habían denegado petición relativa a apertura de nueva oficina de farmacia en Lodosa. Siendo partes recurridas la Comunidad Foral de Navarra y D. Jose Ángel , que actúan representados por el Procurador D. José Manuel Dorremochea Aramburu.
Dª. Elvira , por escrito de 15 de mayo de 1.989 interpuso recurso contencioso administrativo, contra la resolución de 13 de junio de 1.988 del Director General de la Salud del Gobierno de Navarra y contra la desestimación tácita del recurso de alzada interpuesto contra la misma, que le habían denegado petición relativa a apertura de nueva oficina de farmacia en Lodosa, y tras los trámites pertinentes el citado recurso terminó por sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor: " 1º.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Chueca, en nombre y representación de Dª. Elvira . 2º.- Declarar ajustada a Derecho la resolución del Director General de Salud del Gobierno de Navarra dictada el 13 de junio de 1.988 en los expedientes 655, 658 y 659/87 sobre autorización de apertura de farmacia en Lodosa y la desestimación tácita por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra aquella. 3º.- No hacer expresa imposición acerca de las costas del recurso".
Por escrito de 13-1-93, Dª. Elvira manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por auto de 20 de enero de 1.993, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.
La parte recurrente por escrito de 23 de febrero de 1.993, formaliza el recurso de casación, solicitando se dicte sentencia que casando y anulando la recurrida, le reconozca el derecho a la apertura de farmacia en Lodosa, al amparo del artículo 3. nº 1 del Real Decreto 909/78, en base a los siguientes motivos de casación: al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción y por estimar que existe infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la jurisprudencia, alegando, de una parte, que no se cumple lo dispuesto en el artículo 3.1. del Decreto 909/78, cuando para abrir la segunda oficina de farmacia se exige la existencia de 8.000 habitantes, y por tanto es de aplicación lo dispuesto en el Decreto de 31 de marzo de 1.957, que permite la apertura de nueva oficina de farmacia cuando haya excedido en mil habitantes la primera la primera fracción de cuatro mil habitantes de la localidad interesada, como así lo admitió la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1.988, ar. 10250, y también la propia Administración cuando en vía administrativa le denegó la farmacia porque no se había acreditado laexistencia de 5.000 habitantes en la localidad para la que se solicitaba la nueva oficina de farmacia, y lo ha admitido, uno de los Magistrados de la Sala al emitir un voto particular sobre la sentencia recurrida, y de otra, porque se ha de computar como población flotante la de cada una de las localidades integradas en la zona básica de salud de Lodosa, que acuden a Lodosa, en solicitud de servicio sanitario ya que en esta localidad, según la distribución del horario se presta el servicio sanitario durante más de las dos terceras partes en los días laborales y durante todo el tiempo en el caso de domingos y festivos, pues la jurisprudencia permite el cómputo no solo de los residentes, sino de los transeúntes que permanecen con cierta estabilidad.
Las partes recurridas interesan en sus respectivos escritos la desestimación del recurso de casación, alegando en síntesis: A) que el artículo 3.1 del Real Decreto 909/78 sólo permite la apertura de la segunda farmacia cuando existan 8.000 habitantes, y que esa tesis junto con la de no aplicación del Decreto de 21 de marzo de 1.957, por estar derogado, es tesis confirmada por jurisprudencia del Tribunal Supremo; B) que la creación del centro de salud ha ocurrido con posterioridad a la fecha de la petición y del inicio del expediente y por ello conforme a reiterada jurisprudencia no se puede valorar; C) que la localidad de Lodosa no llega a cinco mil habitantes y que no se pueden computar los habitantes de las localidades cercanas porque ya están censados y computados en la localidad donde residen a los efectos del servicio farmacéutico; y D) que no se pueden identificar servicio médico y farmacéutico, aparte de cada uno tienen sus normas, es lo cierto, que los habitantes de las localidades cercanas a Lodosa tienen ya su servicio y por tanto no tienen necesidad de acudir al mismo y que el hecho de que en algún momento precisen de acudir a ello no justifica su cómputo.
Por providencia de 27 de diciembre de 1.995, se señaló para votación y fallo el día 9- 1-96. La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el día nueve de Enero de mil novecientos noventa y seis.
El antecedente de esta litis es un acuerdo del Director General de Salud del Gobierno de Navarra que deniega la petición de nueva apertura de farmacia en Lodosa, con 4.606 habitantes censados, instada al amparo del artículo 3. nº 1 del Decreto 909/78 de 14 de abril, y ese acuerdo, es confirmado por la sentencia que aquí se recurre en casación, refiriendo en sus Fundamento Segundo y Cuarto lo siguiente: " Segundo.- El artículo 3.1 del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, establece el cupo normal de las farmacias permisibles en función del número de habitantes, disponiendo que "el número total de Oficinas de Farmacia para la dispensación al público de especialidades farmacéuticas en cada Municipio no podrá exceder de una por cada cuatro mil habitantes". Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de
1.991, recordando la de 7 de junio del mismo año, cuya doctrina sigue también la de 4 de mayo de 1.992, "la simple lectura" del precepto "excluye toda concesión a la duda y a cualquier interpretación distinta de su inequívoca literalidad", de la que se desprende "que el exceso de población que no alcance los cuatro mil habitantes no autoriza la apertura de una farmacia en un término municipal en que exista ya establecida una por cada cuatro mil habitantes" (ss. 17 de junio 1.991 y 27 abril 1.9929 y que "carece de relevancia" que el número de 4.000 habitantes se eleve "cuando ese incremento no alcanza la cifra de otros cuatro mil" (s. 3 de julio 1.990, que cita las de 1 de junio y 23 de noviembre 1.987, 17 marzo, 24 octubre y 14 noviembre
1.989 y 5 febrero 1.990), siendo en definitiva necesarios cuatro mil habitantes para cada farmacia "y, por ende, ocho mil como mínimo para autorizar dos" (ss. 20 febrero y 10 julio 1.990); criterio interpretativo que, superadas algunas vacilaciones, aparece hoy plenamente consolidado en la jurisprudencia, siendo exponente del mismo, además de las sentencias ya citadas, las de 19 y 30 de mayo de 1.989, 10 de mayo y 3 y 17 de junio de 1.991). Cuarto.- " Sentado cuanto acontece, ocioso resulta entrar en el examen de si el número de habitantes de Lodosa alcanza o rebasa la cifra de los 5.000, contabiliza la población flotante, cuando no solo no se prueba o intenta justificar sino que ni siquiera se afirma en la demanda duplique el módulo de los 4.000, situándose en la cifra de 8.000 necesaria para la apertura de una segunda farmacia. Variando sensiblemente el criterio hasta ahora seguido en el cómputo de la población, ha pretendido la recurrente se tenga en cuenta por la Sala la población de los municipios integrados en la Zona Básica de Salud con cabecera en Lodosa: -Mendavia (3.635 habitantes), Sesma (1.572 habitantes), Sartaguda (1.434 habitantes) y Lazagurría (257 habitantes)- desconociendo con ello que la circunscripción territorial a que el Real Decreto 909/78 refiere el número de habitantes preciso para la apertura de oficinas de farmacia es la del Municipio y que a tenor de su preceptiva no parece fundado contabilizar como población de Lodosa la de Municipios que, como Mendavia, Sartaguda y Sesma, cuentan ya con oficina de farmacia y servicio de Medicina General propio".
La parte recurrente, al amparo del artículo 95, nº 4 de la Ley de la Jurisdicción, aduce la infracción del artículo 3.1 del Decreto 909/78 de 14 de abril, cuando para la apertura de la segunda farmacia se exigen 8.000 habitantes y no se aplica lo dispuesto en el Decreto de 31 de marzo de 1.957, que permitela apertura de la segunda oficina de farmacia, con cada fracción de mil habitantes, una vez superados los cuatro mil exigidos para cada farmacia, y aunque la sentencia recurrida parte en sus valoraciones de la existencia de 5.000 habitantes en la localidad de Lodosa, procede rechazar, en ese particular el motivo de casación aducido, pues es doctrina reiterada de esta Sala, entre otras por sentencias además de las que cita la sentencia recurrida, las de 17 de junio de 1.991, 27 de abril de 1.992, 4 de mayo de 1.992 y 27 de enero de 1.993, la que declara que el Decreto de 31 de marzo de 1.957, fue derogado por el posterior de 14 de abril de 1.978, Decreto 909/78, y que por ello, y porque este último Decreto, que dispone el nuevo régimen para la apertura de farmacias, no contiene previsión alguna sobre la fracción de mil habitantes no es posible aplicar las previsiones que sobre ese particular contenía el Decreto citado de 31 de marzo de
1.957, y siendo ello así, también el principio de unidad de doctrina y el de igualdad, que exige, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional fallos iguales para supuestos iguales, obliga a mantener la tesis de la sentencia recurrida, que es por otro lado como se ha dicho, la que reiteradamente ha declarado esta Sala.
Aduce también el recurrente, que no se ha computado la población flotante d cada una de las localidades integradas en la zona básica de salud del municipio de Lodosa, y no procede tampoco aceptar esa alegación, pues aparte de que, como las partes recurridas refieren, la creación de la Zona de Salud se produce en fecha posterior a la de la petición de la apertura de farmacia, antecedente de esta litis, y conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, se ha de valorar la situación existente en el momento o fecha de la petición, o de inicio de expediente y no lo que con posterioridad haya sucedido, es lo cierto, que una cosa es el servicio médico y otra el farmacéutico, y el hecho de que en alguna ocasión acudan al médico a Lodosa, algunos habitantes de los municipios vecinos, no es razón suficiente por si sola para su cómputo a efectos de servicio farmacéutico, y mucho menos sin acreditar su número y fechas, pues es doctrina reiterada de esta Sala, la que exige que la población flotante, en el caso de que reúna las condiciones de permanencia, establecidas por esta Sala, y que no se cumple por la permanencia durante unas horas, se acredite, en debida forma y que no basta ciertamente una mera alegación genérica sobre el particular, exigiéndose al respecto una prueba cierta, objetiva, convincente, sentencia de 29 de mayo de
1.990.
Una vez desestimado el motivo de casación aducido, procede declarar no haber lugar al recurso de casación y ello con expresa condena en costas a la parte recurrente, por así disponerlo el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción.
Que desestimando el motivo de casación, declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dª. Elvira , representada por el Procurador Dª. Consuelo Rodríguez Chacón, contra la sentencia de 23 de diciembre de 1.992 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1050/89. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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