STS, 26 de Septiembre de 1998
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Septiembre 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el recurso de apelación interpuesto por la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, ulteriormente desistido, y por el Ayuntamiento de Astillero, representado y dirigido por el Letrado Sr. Acebo Gómez, contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 21 de Abril de 1992, dictada en el recurso 334/92, sobre régimen transitorio del Impuesto sobre el Valor Añadido (I.V.A.), en el que figura, como parte apelada, la entidad mercantil "Entrecanales y Tavora S.A.", representada por el Procurador Sr. Pozas Granero y bajo dirección letrada.
La Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, con fecha 21 de Abril de 1992 y en el recurso más arriba referenciado dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Entidad ENTRECANALES Y TAVORA, S.A. contra las resoluciones de fecha 30.03.1988, del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cantabria, recaídas en las reclamaciones números 3838/85, 3789/86, 3992/86, 78/87, 854/87, 1280/87, 1616/87 y 1985/87, seguidas a instancia de la parte actora contra actos de retención tributaria practicados por el Ayuntamiento de El Astillero. Anulamos dichos actos administrativos procediendo la devolución a la recurrente por parte del Ayuntamiento de El Astillero de la cantidad de 14.619.889 pesetas (catorce millones seiscientas diecinueve mil ochocientas ochenta y nueve pesetas) más sus intereses legales. Sin costas ".
Contra la anterior sentencia, la representación del Estado y del Ayuntamiento de Astillero formularon recurso de apelación. Admitido a trámite, emplazadas las partes y remitidos los autos, la indicada representación del Estado desistió del recurso, que solo fué mantenido por el Ayuntamiento de referencia, cuya representación evacuó el traslado de alegaciones aduciendo, sustancialmente, que no procede considerar que el adjudicatario de la obra y ahora apelado no incluyera en el precio en su día ofertado el importe del I.G.T.E., aunque debió incluir el I.V.A. porque las certificaciones habían de abonarse a partir de 1º de Enero de 1986, en que ya estaría en vigor el referido Impuesto. Por eso el mencionado adjudicatario no puede eludir, en su criterio, el pago de tales impuestos, salvo que la operación resultare exenta por los dos, puesto que se trataba de una cláusula contractual. Terminó suplicando la revocación de la sentencia. Conferido traslado a la entidad apelada, lo evacuó, asimismo, alegando, en sustancia, la improcedencia de que el Ayuntamiento hubiera retenido el I.G.T.E. en cada certificación, puesto que se trataba de obras exentas de dicho Impuesto, y la no exención por el I.V.A., que es impuesto que presenta notables diferencias con el anterior. Suplicó la confirmación de la sentencia.
Señalada, para votación y fallo, la audiencia del 16 de Septiembre de 1998, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.
La cuestión fundamental que en este recurso ha de ser resuelta se centra en dilucidar si en la determinación de la base imponible, o precio cierto, a efectos del I.V.A., realizada por el Ayuntamiento cántabro de Astillero con ocasión del pago de certificaciones correspondientes a las obras de construcción de un pabellón polideportivo en el referido municipio a la empresa "Entrecanales y Tavora S.A.", ha de restarse el importe del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas tenido en cuenta en el Pliego de Cláusulas Administrativas o, por el contrario, debe computarse el precio total ofertado, sin hacer la mencionada deducción, ante el hecho admitido de que las obras de que se trata se integran en el concepto de equipamiento comunitario primario y, por tanto, estaban exentas del último de los Impuestos referidos conforme al art. 34.B.3ª del Reglamento de dicho Impuesto de 19 de Octubre de 1981.
Consta en el expediente, conforme razona con toda corrección la sentencia impugnada, que el Ayuntamiento mencionado detrajo del precio de adjudicación el importe del tan repetido tributo - al I.G.T.E., se entiende- por considerar que iba englobado en aquel. Así resulta de las propias certificaciones, cuando en ellas se minora, para calcular el precio cierto, el importe adjudicado con un porcentaje o coeficiente corrector que equivale al tipo del tributo, y así resulta, también, de las múltiples manifestaciones de la Corporación, producidas tanto en via económico- administrativa como en las dos instancias de la jurisdiccional, en el sentido de que el precio de adjudicación de la obra incluía el I.G.T.E. o el impuesto que lo sustituyera.
Planteada así la controversia no puede caber duda alguna de que, con arreglo a lo establecido en el art. 14.1.2º de la primera Ley Reguladora del I.V.A. -la de 2 de Agosto de 1985, aquí aplicable-, el Impuesto se devenga, "en las prestaciones de servicios, cuando se presten, ejecuten o efectúen, o, en su caso, cuando tenga lugar la puesta a disposición de los bienes sobre los que recaigan", con lo que, tratándose de obras realizadas, como las de autos, a partir de 1º de Enero de 1986 -fecha de entrada en vigor de la Ley-, resulta clara la sujeción a este Impuesto y no al I.G.T.E. al que sustituía. La cuestión surge, como ya declararon las Sentencias de esta Sala de 17 de Septiembre y 12 de Diciembre de 1990 y 3 de Enero de 1991, y reiteraron, entre muchas más, las de 27 y 28 de Septiembre de 1995, cuando se está ante un contrato otorgado y comenzado a ejecutar antes de la vigencia de la referida Ley del I.V.A., es decir bajo la vigencia del I.G.T.E., puesto que, en tal caso, el cálculo de la base del meritado Impuesto sobre el Valor Añadido, que, según el art. 17.1 de su Ley Reguladora, está constituida "por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo", suscita, ciertamente, un problema de derecho intertemporal o transitorio a cuya solución vino a servir el Real Decreto 2444/1985, de 27 de Diciembre, al establecer, en su art. 1º, que "los contratos celebrados por las Administraciones públicas que se encuentren pendientes de ejecución, en todo o en parte, el día 31 de Diciembre de 1985, en cuyos precios de oferta respectivos se hubiera incluido el Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas y no se haya devengado este de conformidad con la legislación vigente, se cumplirán abonando al contratista el precio cierto de aquellos contratos incrementados con el I.V.A. calculado al tipo corriente de la operación gravada. A estos efectos -añade el párrafo 2º- se entenderá por precio cierto el de adjudicación menos el I.G.T.E. y su recargo, salvo cuando se trate de operaciones exentas del mencionado tributo, en cuyo caso se entenderá por precio cierto el importe global contratado".
La solución anterior muestra total coherencia con el antecitado art. 17.1 de la Ley del
I.V.A. de 1985 cuando determina que la base de este últimamente aludido impuesto "está constituida por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo", porque, en el caso de operaciones en principio sujetas al I.G.T.E., la contraprestación es lógico que esté constituida por el precio de adjudicación menos dicho I.G.T.E., al que, al fin y a la postre, sustituyó el I.V.A. En cambio, cuando se esté en presencia de operaciones exentas de I.G.T.E., no parece lógica detracción alguna de un impuesto que nunca se debió. Conviene reproducir las cuatro razones que, al respecto, tiene reiteradamente expuesta la doctrina de esta Sala, una de cuyas últimas manifestaciones la constituyen la Sentencia de 11 de Noviembre de 1996 y la más reciente de 2 de Marzo de 1998: "1º) Que la exención por equipamiento comunitario primario opera... [para la Administración dueña de la obra] como preclusiva de la facultad de retener, que, en otro caso, se convertiría en una retención en beneficio propio y no de la Hacienda Pública... en cuyo favor está instituida; 2º) Que la exención beneficia al sujeto pasivo del impuesto, es decir, al ejecutor de la obra o contrato, de donde, háyase o no incluido en el precio la cuota del impuesto, el Ente público no puede "retener" un tributo que no se debe (exención), ni hacer propias más cantidades que, o bien pertenecerían a la Hacienda Pública en caso de sujeción, o al sujeto pasivo ejecutante de las obras en caso de exención; 3º) Que, tanto se incluya o no en el precio (según contrato o según condiciones particulares), la Administración contratante aceptó desprenderse, como precio del contrato, de una suma de dinero, suma de la que... ha de desprenderse y entregarla en su totalidad al contratista privado; y 4º) Por último, la presunción del art. 11 del Reglamento del I.G.T.E. de 19 de Octubre de 1981, en cuanto por lamisma se entiende que el contratista, al formular la proposición económica, ha incluido el importe del Impuesto, es una presunción "iuris tantum" y, por consiguiente, susceptible de ser destruida, y, en consecuencia, si bien se presume inclusión del precio del Impuesto en la proposición de un contrato público, también puede presumirse que, cuando existe una Ley que concede una exención a una actividad determinada..., se tuvo en cuenta no ya el impuesto, sino la exención del mismo y, por lo tanto, también puede presumirse que la oferta solo contenía el precio de la obra y solo este, por lo que disminuirlo en la parte correspondiente al impuesto, atribuyéndolo a quien aceptó expresamente ese precio sin título alguno para ello, equivaldría a enriquecer un patrimonio y a disminuir otro, sin que este segundo tuviera que soportar esa disminución y sin que el primero ostentase título alguno para ese beneficio, que no le corresponde ni como sujeto activo, ni como sujeto pasivo de la correspondiente retención tributaria".
Concluyendo; esta doctrina jurisprudencial significa que si, a pesar de tratarse de obras de equipamiento comunitario primario, exentas "ope legis", el Ente público había retenido el I.G.T.E., la retención debía ser devuelta al contratista, de modo que este percibiría, así, el importe íntegro del precio contratado, esto es, el de la certificación de obra, y si, por el contrario, no se había producido todavía la retención, el contratista tenía derecho a percibir el precio contratado sin deducción del referido Impuesto.
Por las razones expuestas, se está en el caso de desestimar el recurso, sin que, sin embargo y a la vista de cuanto establece el art. 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción, puedan apreciarse méritos suficientes para un especial pronunciamiento sobre costas.
En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Que, desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Astillero contra la Sentencia de la Sala de esta Jurisdicción en el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 21 de Abril de 1992, recaída en el recurso al principio reseñado, debemos declarar, y declaramos, dicha Sentencia ajustada a Derecho y, consecuentemente, la confirmamos. Todo ello sin hacer especial imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. PASCUAL SALA SÁNCHEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que como secretario de la misma CERTIFICO.
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