STS, 17 de Septiembre de 1997
| Ponente | PEDRO ESTEBAN ALAMO |
| Número de Recurso | 8641/1991 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores al margen reseñados el recurso de apelación que con el número 8641/91 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por Dña. Trinidad representado por el Procurador D. Celso Marcos Fortin, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 26 de Junio de 1.991 en el recurso número 440/90, sobre aprobación definitiva de la modificación de Plan General de Ordenación Urbana. Siendo parte apelada la Junta de Extremadura representada por el Letrado de la misma.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 26 de Junio de 1.991, en el que aparece el Fallo que literalmente copiado dice: "FALLAMOS: Que debemos de inadmitir e inadmitimos el presente recurso número 440 de 1.990, promovido por Dª Trinidad ; contra la JUNTA DE EXTREMADURA, Consejeria de Obras Públicas, Urbanismo y Medio Ambiente, sin hacer condena en las costas."
Contra dicha sentencia, interpuso la representación procesal de Dña. Trinidad , recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y, en virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por su trámite legal. Solicitando la parte apelante dicte sentencia por la que se revoque la apelada, y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Excmo. Sr. Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Medio Ambiente, de la Junta de Extremadura, de 18 de abril, por el que se aprueba la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana, de Losada de la Vera, (Cáceres), se declare nula, anule o revoque y deje sin efecto dicha resolución, por no ser conforme a derecho, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las costas.
Concedido traslado al Letrado de la Junta de Extremadura presentó escrito de alegaciones en el que suplica a la Sala dicte sentencia de conformidad con lo solicitado en nuestro escrito de contestación a la demanda.
Conclusas las actuaciones, se acuerda su señalamiento para deliberación y fallo cuando por turno corresponda, fijándose a tal fin el día ONCE DE SEPTIEMBRE DE 1.997.
A tenor de lo que se dice en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo el acto administrativo, impugnado es una resolución del Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Medio Ambiente de Extremadura de 18 de abril de 1.989, en virtud de la cual se aprobaba definitivamente la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana, promovida por elAyuntamiento de Losar de la Vera (Cáceres) en la Ronda Sur; resolución que fue publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Cáceres número 122 de fecha 31 de mayo de 1.989; impugnación en reposición que fue desestimada por silencio administrativo. Los motivos de oposición a tal Modificación por parte de la recurrente consisten, en síntesis, en que Dña. Trinidad es propietaria de una cuadra con huerta al fondo, en la calle de DIRECCION000 número NUM000 que tiene entrada independiente desde la calle; que la cuadra se compone de una sola planta y mide 48 metros cuadrados y el huerto unos 96 metros cuadrados y todo ello está situado en las inmediaciones de un Hogar de Ancianos; que lo pretendido por el Ayuntamiento es, en realidad, no una nueva alineación de la calle sino que esta tenga una anchura y trazado distinto con lo que se beneficia al colindante por la izquierda, que resulta además beneficiario por la supresión de la Plaza I; además el Plan General aprobado en 1.966 fue revisado en 1.986 y no había necesidad de una Modificación tres años después. Además no se han seguido las formalidades para la aprobación puesto que no se ha producido por el voto favorable de los dos tercios de la Comisión Provincial de Urbanismo, según exige el artículo 161 del Reglamento de Planeamiento. Termina solicitando el recibimiento a prueba por tratarse de cuestiones de hecho, además de que el informe de un Ingeniero de Caminos no es suficiente porque carece de los conocimientos suficientes que tiene un Arquitecto.
Por su parte la Junta de Extremadura en su contestación a la demanda alega que el recurso de reposición se presentó fuera de plazo, puesto que tuvo entrada en la Junta el 5 de julio de 1.989. Que en el Ayuntamiento se produjo la mayoría reforzada incluso aunque se hubiese producido un incremento del volumen edificable que aquí no se ha producido, y en cuanto a la Junta de Comisión Provincial de Urbanismo las Ordenes de 4 de agosto y de 1 de octubre avocaron la mayoría de los dos tercios de la Comisión Provincial de Urbanismo por Ordenes de 4 de agosto y 1 de octubre de 1.987 y así se recogió en el último CONSIDERANDO de la resolución recurrida. En cuanto al fondo del asunto se ha seguido el procedimiento legalmente establecido y se ha perseguido el bien público de la comunidad que debe primar sobre el particular de la recurrente, consistiendo la Modificación en un nuevo viario evitando posibles desplazamientos y asientos de las estructuras existentes, distribuyendo las superficies de otro modo pero manteniendo su cuantificación, como consta en la Memoria, y así la superficie total de viario público según el Plan era de 1.865 m2 y según la Modificación es de 1.837 m2, de las que se dedican 1397 m2 a calles y 440 m2 a zonas ajardinadas junto al Hogar de Ancianos, que ahora tendría salida a una calle peatonal.
La sentencia de instancia no ha entrado en el fondo del asunto sino que ha declarado la extemporaneidad del recurso de reposición interpuesto por Dña. Trinidad porque, aunque aporta un resguardo de la Oficina de Correos de Losada de la Vera cuyo destinatario es la Consejería de Obras Públicas en Cáceres y lleva matasellos de 30 de junio de 1.989, no se ha dado cumplimiento a los artículos 66 de la Ley de Procedimiento Administrativo sobre la obligación del empleado de estampar el sello de fecha en la cabecera del documento principal, que se presentará en sobre abierto para ser sellado, y 205 y 206 del Reglamento de Servicios de Correos de 14 de mayo de 1.964, y, no se constata la autenticidad de la fecha, contra la recepción del escrito en 5 de julio siguiente. Tal argumentación carece de la pretendida eficacia de inadmisibilidad, ya que constante doctrina jurisprudencial de este Tribunal, cuya cita pormenorizada no es necesaria, ha establecido que no se puede imputar al particular presentador de la instancia las anomalías que en el envío, u operaciones complementarias, pudieran cometerse por el empleado de Correos. Por otra parte la Comunidad recurrida si bien alegó que el recurso se presentó fuera de plazo no formuló duda alguna sobre la autenticidad de la recurrente.
Se debe entrar así en el fondo del asunto. Ante todo es de recordar la constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 27 de febrero y 28 de abril del corriente año, y las en ella citadas) que el ejercicio del "ius variandi" que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente -que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error; o al margen de la discrecionalidad; o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir; o sin tener en cuenta la función social de la propiedad; o la estabilidad y la seguridad jurídicas; o con desviación de poder; o falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices todas ellas condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1.976, aplicable a la sazón. Pues bien, en el caso concreto que nos ocupa, la parte recurrente, consciente de tal necesidad probatoria, reconoce que se trata de cuestiones de hecho y solicita y propone una prueba pericial que no se ha practicado porque, designado el perito por insaculación, se comprometió a citar al perito designado para su aceptación ante la Sala de instancia sin llevar a cabo su compromiso, por lo que tal prueba no ha tenido lugar. Sí se ha practicado una prueba testifical a su instancia en la que tres testigos, vecinos del pueblo han contestado a preguntas que nada tienen que ver con la Modificación del Plan General y con los requisitos y circunstanciasque deben cualificar a la misma por parte de la Administración urbanística.
Por tanto todas las alegaciones de la parte recurrente en cuanto circunstancias de hecho necesitadas de prueba, incluso las basadas en presuntas irregularidades formales con base en un supuesto incremento de volumen edificable a tenor del artículo 161.2 del Reglamento de Planeamiento, han quedado vacías de contenido.
Lo anteriormente expuesto y razonado da lugar a una revocación de la sentencia de instancia al haber declarado la inadmisión del recurso; y entrando en el fondo del asunto a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Trinidad y a la declaración de que el acto administrativo impugnado, la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana promovida por el Ayuntamiento de Losar de la Vera (Cáceres) y aprobada definitivamente por la Comunidad Autónoma de Extremadura, está ajustada a Derecho.
No se aprecian circunstancias de las contempladas en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional a efectos de una particular condena en las costas.
QUE ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Trinidad
, REVOCAMOS LA SENTENCIA APELADA EN CUANTO DECLARO LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO POR DICHA SEÑORA CONTRA LA MODIFICACIÓN DEL PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN URBANA DE LOSAR DE LA VERA (CÁCERES) APROBADA DEFINITIVAMENTE POR LA COMUNIDAD AUTONOMA DE EXTREMADURA; Y DESESTIMANDO DICHO RECURSO EN CUANTO AL FONDO DEL ASUNTO DECLARAMOS AJUSTADA A DERECHO DICHA MODIFICACIÓN; SIN EXPRESA CONDENA EN LAS COSTAS.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Pedro Esteban Alamo, Magistrado de esta Sala, de todo lo cual, yo, la Secretaria. Certifico.
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