STS, 26 de Noviembre de 1998
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| Número de Recurso | 8683/1992 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
Visto el recurso de apelación nº 8683/92, interpuesto por el Procurador Sr. Rojas Santos, en nombre y representación de la entidad "Cleorgi S.A.", contra la sentencia dictada en fecha 30 de Marzo de 1992, y en su recurso nº 754/90, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sobre denegación de licencia y orden de demolición de cerramiento de terraza, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Marbella (Málaga), representado por el Procurador Sr. Sánchez Jáuregui. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la entidad "Cleorgi S.A." se interpuso este recurso de apelación, que fue admitido a trámite por providencia de la Sala de instancia de fecha 11 de Mayo de 1992; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo, se personó ante la Sala el Procurador Sr. Rojas Santos, en nombre y representación del apelante, y también el Procurador Sr. Sánchez Jáuregui, en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella, como apelado.
Por providencia de esta Sala de fecha 10 de Junio de 1993 se tuvo por personadas a las partes dichas, y se acordó sustanciar esta apelación por el trámite de alegaciones escritas, a cuyo efecto se concedió el plazo de veinte días a la parte apelante, (la entidad "Cleorgi S.A.") dentro del cual las formuló exponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que creyó oportunos, y solicitando la revocación de la sentencia recurrida, la estimación del recurso contencioso administrativo y la anulación del acto recurrido, declarándose no haber lugar a la demolición del cerramiento.
Seguidamente se confirió traslado para iguales fines a la parte apelada (Ayuntamiento de Marbella) que formuló sus alegaciones exponiendo los hechos y fundamentos jurídicos oportunos, con la suplica final de desestimación del presente recurso de apelación y confirmación de la sentencia impugnada.
Terminado el trámite de alegaciones quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se llevó a cabo por providencia de fecha 29 de Julio de 1998, en la que se señaló para tal acto el día 19 de Noviembre de 1998, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Se impugna en este recurso de apelación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) dictó en fecha 30 de Marzo de 1992,y en su recurso nº 754/90, por medio de la cual se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Gómez Jiménez de la Plata, en nombre y representación de la entidad "Cleorgi S.A.", contra los siguientes actos administrativos:
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).- Las resoluciones de la Alcaldía del Ayuntamiento de Marbella de fechas 19 de Enero de 1990 y 7 de Marzo de 1990 (confirmadas presuntamente en reposición) por las cuales se denegó la licencia solicitada por la entidad demandante para ---tal como fue solicitada--- "cerramiento de terraza con cristal y aluminio del inmueble propiedad de la sociedad "Cleorgi S.A." en el piso 3º C del nº 7 de la calle Finlandia, de Marbella". (Esta petición de licencia lo fue como consecuencia de la anterior resolución de 4 de Diciembre de 1989 que, en trámite de posible legalización, requirió al interesado a fin de que solicitada licencia en el plazo de dos meses para tales obras, ya realizadas a la sazón).
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).- El acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 21 de Mayo de 1990 (confirmado en reposición por el de 22 de Octubre de 1990), por el cual se decretó la demolición de las obras de cerramiento ya citadas, con apercibimiento de ejecución sustitutoria por el propio Ayuntamiento.
La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo con base en los siguientes argumentos, paralelos a los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora:
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- No se ha probado que el Ayuntamiento haya incurrido en desviación de poder.
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- Existe norma urbanística (Ordenanza MC-1) que prohibe los cerramiento de la clase del realizado.
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- No es cierto que los actos impugnados no se basen en precepto alguno.
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- No existe vulneración del artículo 14 de la Constitución Española.
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- El argumento de la parte actora consistente en que las obras realizadas no atentan contra el interés general, por lo que la demolición resulta injustificada, es insuficiente a la vista de los artículos 185-2 y 184-3 del Texto Refundido de la Ley del suelo, que imponen la demolición.
Contra esa sentencia ha formulado recurso de apelación la parte demandante, en el cual insiste en algunos argumentos que ya expuso en la instancia, y que, aquí como allí, no son suficientes a los fines pretendidos. Y así:
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Se insiste en que el Ayuntamiento ha obrado con desviación de poder. Y se razona diciendo que ello ha quedado demostrado por la existencia de casos idénticos, incluso un cerramiento igual en el mismo edificio y en la misma planta, ante los que el Ayuntamiento ha guardado total pasividad, a diferencia de su actuación en el caso de autos.
Este argumento está conectado ---como se ve--- con el posteriormente utilizado referente a la infracción del principio de igualdad (artículo 14 de la Constitución Española), por cuya causa los examinaremos a la vez.
Por estas razones no son atendibles estos argumentos:
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).- En primer lugar, no se ha demostrado cumplidamente la existencia de esos supuestos idénticos, y a la parte demandante incumbía la carga de esa prueba. La única prueba practicada es el informe de la Sra. Secretaria Accidental del Ayuntamiento de Marbella, de fecha 3 de Octubre de 1991, basado en informes técnicos, del que se deduce, en sustancia, que los cerramientos reseñados por la actora "no tienen las mismas condiciones urbanísticas que el del expediente objeto de este contencioso, ya que las obras a que se refiere este proceso suponen un incremento de la altura de la edificación que sobrepasa la marcada por la normativa de 3 metros, lo que no ocurre en los casos anteriores"; y así como que en las cinco anualidades anteriores se incoaron varios expedientes pero por "cerramiento de los parámetros laterales de terraza".
No tratándose de supuestos idénticos no existe infracción del principio de igualdad y cae por su base por esta sola razón el argumento sobre la desviación de poder.
El único supuesto idéntico era el cerramiento del mismo edificio, respecto del cual la certificación expone que se ha levantado acta e incoado el correspondiente expediente. (El matiz de que tal expedientedesembocará en demolición "si la Corporación lo considera oportuno", debe entenderse referido no al puro capricho incontrolable de la Corporación sino a lo que resulte de la aplicación de la normativa urbanística).
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).- Además, es doctrina de esta Sala que no se puede invocar el principio de igualdad para perpetuar las ilegalidades.
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En segundo lugar, se achaca a la sentencia de instancia que no es cierto que la obra realizada haga habitable la terraza "puesto que todas las terrazas lo son en principio en cuanto están destinadas a su uso". Sin embargo, el acto impugnado no deniega la licencia ni ordena la demolición por haber hecho habitable la terraza, sino por haber construido un cerramiento donde la norma urbanística no lo permite; lo que se imputa no es que la terraza se haga o no habitable sino (como dice la sentencia de instancia) que se haya cubierto un espacio que debe estar diáfano.
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Finalmente se alega que la demolición constituye una medida desproporcionada, ya que el cubrimiento es apenas visible desde la calle y en nada obstaculiza ni perturba los intereses generales.
Sin embargo, la sentencia de instancia responde adecuadamente a esa cuestión, pues reseña que, según los artículos 185-2 y 184-3 del TRLS, la demolición es una medida obligada, de no proceder la legalización. A lo que hay que añadir lo siguiente: es la norma urbanística la que concreta qué actuaciones perturban los intereses generales y si la norma prohibe los cerramientos como el de autos no es el puro interés de los vecinos (que pueden quizá estar dispuestos a tolerarlo) sino en beneficio de los intereses de la ciudad, o, por emplear palabras del artículo 3-2-a) del TRLS, "para procurar que el suelo se utilice en congruencia con la utilidad pública y la función social de la propiedad".
No existen razones que aconsejen una condena en costas.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que desestimamos el presente recurso de apelación nº 8683/92, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) en fecha 30 de Marzo de 1992 y en su recurso contencioso administrativo nº 754/90. Y sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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