STS, 22 de Mayo de 1996
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 2100/1991 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de mil novecientos noventa y seis.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Estado en la representación que ostenta contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 24 de enero de 1991, relativa a denegación de permiso de trabajo, habiendo comparecido el Letrado del Estado asi como D. Darío .
Con fecha 20 de enero de 1989 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Santander levanto acta de infracción en la empresa de D. Darío como consecuencia de visita efectuada en 21 de noviembre de 1988, en la que se comprobó que prestaba sus servicios en la misma determinado trabajador sin el correspondiente permiso de trabajo.
Habiendo formulado el Sr. Darío las alegaciones que estimo convenientes, en 28 de abril de 1989 la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cantabria acordó imponer a D. Darío la sanción de 500.005 pesetas.
Contra esta resolución D. Darío interpuso en 30 de mayo de 1989 recurso de alzada ante la Dirección General del Instituto Español de Emigración, que fue declarado inadmisible por resolución de 12 de julio de 1990.
Entendiendo no ajustada a Derecho esta desestimación D. Darío interpuso en 14 de septiembre de 1990 recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.
Tramitado el recurso según las normas procesales vigentes por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria se dicto Sentencia en 24 de enero de 1991 en cuyo fallo se estimaba el recurso interpuesto y se declaraban no conformes a derecho los actos administrativos recurridos.
Contra esta Sentencia el Letrado del Estado en la representación que ostenta interpuso en 1 de febrero de 1991 recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma, habiendo comparecido ante este Tribunal Supremo el Letrado del Estado en la representación que ostenta como apelante asi como
D. Darío , que comparece en concepto de apelado.
Tramitado el recurso segun las normas procesales vigentes, señalose el dia 21 de mayo de 1996 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
La controversia procesal que se plantea en la presente apelación se refiere a la conformidad a Derecho de una sanción de 500.005 pesetas impuesta a una empresa por emplear a un trabajador extranjero sin el permiso de trabajo correspondiente, infracción contemplada en el articulo 37 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones en el orden laboral.
La Sentencia impugnada estima el recurso de la empresa y entiende disconforme a derecho la sanción partiendo de los hechos siguientes. En el caso de autos se trataba de un extranjero que tenia permiso de trabajo por cuenta propia y la empresa habia solicitado el correspondiente permiso de trabajo por cuenta ajena. Este ultimo permiso fue efectivamente otorgado, siendo una cuestión central la consideración de la fecha en la que fue solicitado y a partir de la cual era valido. La propia Administración, contra lo que alega su representante procesal, otorgó efectos retroactivos al permiso, siendo asi que el articulo 46 del Reglamento de la Ley de Extranjeria aprobado por Real Decreto 1.119/1986, de 26 de mayo, no admite este efecto retroactivo para la primera solicitud que se formule. De ahi se desprende que el permiso para trabajar por cuenta ajena se tramitó como si fuese una renovación del otorgado para hacerlo por cuenta propia.
Contra esta Sentencia se alza el Abogado del Estado en apelación examinando sus Fundamentos de Derecho y, al combatirlos procesalmente, abundando en sus razonamientos sobre la finalidad de la regulación de permisos de trabajo a otorgar a extranjeros y los criterios que establece el ordenamiento para que efectivamente sean acordados.
Entrando en el examen de las cuestiones de fondo conviene tener presentes las razones de decidir de la Sentencia apelada, que son, en sintesis, las que a continuación se expresan. Segun el Tribunal de instancia existe un error de prohibición en el caso de autos, ya que la actividad del trabajador (fontanero de segunda clase) podia ejercerse tanto por cuenta propia como por cuenta ajena. Por otra parte la finalidad de la infracción contemplada en el articulo 35,1 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, se refiere a los trabajadores clandestinos y no a casos como el presente en el cual la residencia y la posibilidad de ejercer un trabajo se encontraban reconocidas por la Administración.
Por lo demás, según la Sentencia apelada la Administración finalmente otorgó el permiso de trabajo con efectos retroactivos que comenzaban el 30 de noviembre de 1988, por lo que no constando la fecha de solicitud del permiso de trabajo y habiendose hecho la visita de inspección en 23 de noviembre de 1988, en la duda debe entenderse que se formuló la mencionada solicitud antes de que se practicase aquella visita de inspección. Por tanto, la diferencia de unos dias unida a la contradicción de la Administración al dar efecto retroactivo al permiso contra la literalidad del precepto aplicable, permite entender que se podia haber extendido la retroactividad a fecha anterior a la sanción.
Ahora bien, estas razones de decidir no pueden ser compartidas por la Sala, pues un estudio atento de los autos muestra que el problema juridico debe centrarse en la calificación como infracción de la conducta de la empresa empleando al trabajador, no solo sin haber tenido el permiso de trabajo por cuenta ajena, sino incluso antes de solicitarlo.
Ciertamente la Administración incumplió el precepto reglamentario al autorizar el trabajo con caracter retroactivo e incluso puede advertirse que formalizó en 20 de enero de 1989 un acta de infracción a consecuencia de la visita realizada en 23 de noviembre de 1988, cuando en 29 de diciembre de este año (y por tanto en fecha anterior a la primera citada) ya se habia otorgado el permiso. Pero hay que entender que la cuestión controvertida no es si el trabajador debia obtener el permiso, sino la calificación como infracción de la conducta consistente en emplear a alguien que no tenia el permiso adecuado.
A este efecto es concluyente poner en relación los hechos siguientes. De una parte que la visita de inspección se realiza en 23 de noviembre de 1988 y el operario se encontraba trabajando en esa fecha segun consta en un acta de presunción de veracidad no destruida. De otra parte que en el primero de los hechos del escrito de demanda ante el Tribunal de instancia la empresa reconoce haber solicitado el permiso a finales de noviembre de 1988. Por ultimo es de tener en cuenta que el permiso se otorga con caracter retroactivo desde la fecha del contrato, entendiendose que éste empieza a surtir validamente sus efectos en 30 de noviembre de 1988. A la vista de ello hay que entender, como se ha dicho, que el operario trabajaba para la empresa antes de obtener y también antes de solicitar el permiso.
Ello hace que no puedan aceptarse las razones de decidir de la Sentencia apelada de que se ha dado cuenta en el Fundamento de Derecho anterior. Esta no aceptación es obvia respecto a la consideración de que ignorandose la fecha de la solicitud hay que entenderla anterior al 30 de noviembre de 1988, pues como se ha visto no se ignora por completo esa fecha, existiendo elementos de juicio suficientesrespecto a ella.
En cuanto a las demás razones de decidir tampoco pueden aceptarse tras el correspondiente estudio del Reglamento de Extranjeria. Desde luego debe mantenerse con el Abogado del Estado que el regimen de los permisos de trabajo por cuenta propia y por cuenta ajena es diferente, no obstando para ello que se trate de la misma actividad de fontaneria, por lo que no hay error de prohibición. Por lo demás la regulacion del articulo 35,1 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, se refiere a la realización del trabajo sin el permiso correspondiente, y esto era lo sucedido en el caso de autos ya que el permiso preceptivo era el de trabajo por cuenta ajena. Pues la infracción no deviene sólo de que se trate de un ciudadano extranjero sino también de que se contrate a una persona que no reune los requisitos exigidos por el ordenamiento juridico. Para ello no obsta que luego se obtenga el permiso, pues existia un ilícito administrativo si se habia dado empleo a la persona con anterioridad, lo que en este caso fue constatado en 23 de noviembre de 1988.
De ello se concluye que la conducta fue correctamente calificada como infracción, por lo que no existiendo controversia sobre la tipificación de la misma y de la sanción correspondiente, asi como de la ponderación de ésta, debe concluirse que es obligado estimar el presente recurso de apelación y revocar la Sentencia apelada.
No ha lugar a la imposición de costas de acuerdo con el articulo 131 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación.
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación y que revocamos la Sentencia apelada y declaramos ser conformes a Derecho los actos administrativos recurridos ante el Tribunal de instancia; sin expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.-
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