STS, 22 de Abril de 1997
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 11284/1997 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia de fecha 16 de noviembre de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso administrativo 792/89, habiendo sido parte D. Luis Andrés , que no ha comparecido en el recurso de apelación, pese a haber sido emplazado en forma.
La Dirección Provincial de Trabajo de Las Palmas de Gran Canaria, por resolución de fecha 2 de agosto de 1989 denegó la solicitud de concesión de permiso de trabajo por cuenta ajena respecto del súbdito Noruego D. Luis Andrés siendo desestimado el recurso de reposición interpuesto por el actor, en nueva resolución de fecha 13 de septiembre de 1989, de la misma Dirección Provincial.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo fue resuelto por sentencia de fecha 16 de noviembre de 1990, dictada por la Sala del mismo Orden, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en las Palmas de Gran Canaria, que en su parte dispositiva señala textualmente lo que sigue: "FALLO: PRIMERO: Estimar el recurso interpuesto por DON Luis Andrés contra las resoluciones mencionadas en los antecedentes de hecho primero y segundo de esta sentencia, por no ser conformes a Derecho. SEGUNDO: Reconocer al recurrente el derecho a que se le expida el permiso de trabajo por cuenta ajena, del tipo B, solicitado, para trabajar como administrador de " CASA000 ", quedando sometido, en cuanto al permiso de residencia, a lo dispuesto por los arts. 53 y 54 del Reglamento de 26 de mayo de 1986. TERCERO: Desestimar la otra petición contenida en la demanda. CUARTO: No condenar en costas".
Interpuesto recurso de apelación por el Abogado del Estado, formuló alegaciones solicitando la revocación de la sentencia de instancia, por cuanto, si contemplamos la contratación del extranjero, en su condición de administrador solidario, y socio-accionista único, por cuenta ajena, concurren trabajadores españoles en paro en el sector o actividad motivadores de la denegación, o si lo contemplamos como trabajo por cuenta propia, resultaría que no se habría articulado debidamente la solicitud de permiso de trabajo.
Cumplidos los trámites y prescripciones legales se señaló para votación y fallo el día quince de Abril de mil novecientos noventa y siete, en cuya fecha tuvo lugar.
La sentencia apelada estima el recurso interpuesto y anula las resoluciones que le han denegado el permiso de trabajo, valorando que el solicitante, al ser socio único y administrador de la sociedad, realizará funciones que corresponden pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración derivadas del cargo y aquellas otras que nocomporten la realización de cometidos inherentes a tal cargo, derivadas del contrato de trabajo por cuenta ajena suscrito entre el Sr. Luis Andrés y la empresa CASA000 ., de la que su único accionista es el primero, por lo que es aplicable la preferencia prevista para los cargos de confianza en la Ley y Reglamento de Extranjería.
Abordando, en primer lugar, la cuestión referente a la solicitud por el Sr. Luis Andrés de un permiso de trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, atendiendo a su condición de administrador-socio único de la sociedad y del contrato como asalariado suscrito entre él mismo y su empresa, difiere la disquisición de la sentencia de instancia con la jurisprudencia reciente al respecto, pues si durante bastante tiempo esta Sala ha venido centrando el análisis de la exclusión de laboralidad del art.
1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores en la índole de la actividad realizada y en su entidad objetiva, no tenía inconveniente en entender que las funciones de los administradores activos de las sociedades, cuando implicaban una actividad gerencial retributiva, no entraban en el supuesto de exclusión referido, sosteniendo que dicha actividad no se limita "pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración", ni le es aplicable la nota de que "solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo", no obstante, en reciente jurisprudencia, se ha ido corrigiendo esta línea tradicional, y así la sentencia de 4 de junio de 1993, señala: "Tal doctrina se distanciaría de la de la Sala de lo Social de este Tribunal -para la que la definición del alcance de la exclusión que comentamos entra en sus competencias jurídicas (ex art. 9.5. L.0.P.J.) mientras que para nosotros la definición se sitúa en el marco de una cuestión prejudicial (ex art. 9.4 y 10.1. L.O.P.J.)-, que ante idéntico problema ha establecido la doctrina de que, para entender cual sea la actividad de los "consejeros" o miembros de los órganos de administración de las empresas que revisten forma jurídica de sociedad, es erróneo el empeño de acudir a la definición objetiva de la actividad, pues en ella, sin que pueda negarse que sea cometido inherente del cargo, puede entrar toda la actividad de administración o gerencial, que a su vez puede ser el contenido del puesto laboral de gerente o de alto directivo, por lo que el elemento diferencial debe situarse en la índole del vínculo en que tal actividad se desempeña, sin que se admitan en general la posible duplicidad de relaciones: una excluida, la de administrador social, y otra incluida en la actualidad la de gerente o directivo".
El contrato suscrito obrante en el expediente administrativo, asignando una retribución mensual y las funciones genéricas de administrador no puede ser contemplado como de alta dirección, pues la distinción entre la relación laboral especial de alta dirección y el órgano jurídico-mercantil de la sociedad no reside en lo que se hace; es decir, en las características o contenido de la actividad, que aquí, al no delimitarse, excederían de la mera representación de la sociedad, sino en la naturaleza de la relación, en virtud del título por el que se desarrolla una actividad laboral y así, en la relación laboral del personal de alta dirección concurre de forma clara la ajenidad, como nota tipificadora del contrato de trabajo, mientras que la misma no existe en la relación jurídica de los miembros de los Órganos de Administración, ya que éstos, son órganos o parte integrante de la Sociedad, y mucho más, en el presente caso, en el que el Administrador Gerente, es el único titular de la empresa.
A la vista de lo anterior, y como lo que las actuaciones muestran, es, que el interesado solicitó permiso de trabajo para trabajar por cuenta ajena, es procedente, como el Abogado del Estado interesa, estimar el recurso de apelación y revocando la sentencia apelada confirmar las resoluciones impugnadas, pues de una parte, no es solo que el solicitante no tenga la condición de trabajador por cuenta ajena, dada su condición de titular único de la empresa, sino que en el sector o actividad de hostelería por cuenta ajena, hay gran número de trabajadores nacionales en paro, como las actuaciones muestran, y la Administración ha valorado al amparo de lo dispuesto en el artículo 37, 4.c) del Real Decreto 1119/86, de 26 de mayo. Ahora bien, y a la vista de lo que las actuaciones muestran, es claro, que el recurrente, como incluso refiere el Abogado del Estado, podía o debía haber solicitado permiso de trabajo para trabajar por cuenta propia, en la actividad empresarial de la que era titular y proporciona trabajo a diversos trabajadores españoles, pero ello no podía aquí valorarse al no haberlo hecho el interesado, y estar esta Sala, obligada a resolver, de acuerdo con la petición del recurrente, que es por ello la que ha valorado la Administración.
Los razonamientos expuestos conducen a la estimación del recurso de apelación, sin que se aprecien especiales circunstancias conforme al art. 131 LJCA para hacer un pronunciamiento expreso sobre costas.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia de fecha 16 de noviembre de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, en el recurso contenciosoadministrativo 792/89, interpuesto por D. Luis Andrés contra las resoluciones de 2 de agosto de 1.989 de la Dirección Provincial de Trabajo y la de 13 de septiembre del mismo año, y en su consecuencia revocando la sentencia apelada, desestimamos el citado recurso contencioso administrativo por aparecer ajustados a Derecho las resoluciones que en el recurso se impugnaban. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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