STS, 23 de Septiembre de 1992
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| Número de Recurso | 9634/1990 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por Don Ramiro Reynolds de Miguel y Don José Sánchez Jaúregui, Procuradores de los Tribunales, en nombre y representación, respectivamente, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y de Don Carlos Manuel , ambos bajo la dirección de Letrado, habiendo comparecido, en calidad de parte apelada Don Benedicto , quien lo hizo con asistencia de Letrado, por medio del Procurador de los Tribunales Don Leonides Merino Palacios; promovido contra la sentencia dictada el 30 de julio de 1990 por la Sala de lo contencioso- administrativo de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en recurso sobre denegación de apertura de oficina de farmacia por el supuesto del artículo 3.1 b) de las normas reguladoras .
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se ha seguido el recurso número 779 de 1988, promovido por la representación de Don Benedicto y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y coadyuvante el farmaceútico Don Carlos Manuel sobre denegación apertura de oficina de farmacia en el término municipal de Granada
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 30 de julio de 1990 con la siguiente parte dispositiva:
"FALLO: Estima el recursco contencioso-administrativo interpuesto a nombre de Don Benedicto y anula por no ser conforme a Derecho los acuerdos de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmaceúticos de la provincia de Granada de fecha 8 de septiembre de 1987, confirmado en alzada por otro del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos de 5 de febrero de 1988, reconociendo al recurrente el derecho a a que se le autorice la apertura de una oficina de farmacia en el núcleo de población formado por la barriada de "Haza Grande" y viviendas contiguas, en el término municipal de Granada, sin expresa condena en costas"
Contra la referida sentencia las partes demandada y coadyuvante interpusieron recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 16 de septiembre de 1992, en cuya fecha ha tenido lugar.
La Sala de Granada ha entendido que constituye un núcleo dotado de dos mil habitantes, a los efectos de apertura de farmacia del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, la barriada de poblacióndenominado «Haza Grande y viviendas contiguas» situado en el extremo superior de la ciudad de Granada y delimitada al oeste y al norte por zonas no urbanizadas; al sur por la carretera nacional 342 de Granada a Murcia y al Este por la muralla árabe, monumento que la separa del Albaicín. No es preciso discutir en esta apelación sobre la realidad del núcleo, ya que aunque con reservas provocadas por una inadecuada delimitación de las llamadas «viviendas contiguas» podría concordarse con la Sala de instancia en la configuración física de la referida zona si se tuviera por probado que el acceso a través de la muralla árabe por las vías urbanas que, en cuesta, separan el núcleo de Haza Grande del barrio del Albaicín presenta una gran dificultad, que obstaculiza el acceso a la farmacia del apelante Sr. Carlos Manuel . Tampoco sería impedimento decisivo para acceder a la apertura de la nueva farmacia el dato en que insiste razonadamente el Consejo General apelante de la falta de determinación del local por parte del solicitante, por no resultar imprescindible efectuar tal determinación con el escrito de solicitud inicial (Sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 1991). La única cuestión decisiva en este caso es la cifra de población que, sin embargo, se alza como obstáculo claro e insalvable para la apertura solicitada y obliga a dar lugar a los recursos de apelación deducidos contra la sentencia de instancia.
En el momento en que se produce la solicitud que es el relevante sólo se ha podido acreditar que la barriada de Haza Grande y zona contigua en cuestión contaba con una población censada de 1.487 habitantes. A la misma no se pueden sumar los habitantes de la barriada denominada El Fargue que desde luego no forma parte de la zona delimitada por el solicitante como núcleo. Tampoco es admisible en el intento de llegar a la cifra de dos mil personas aducir la existencia de viviendas todavía en construcción o el certificado de una constructora en el que se afirman ya construídas «108 viviendas y locales comerciales» (sic). Estas últimas viviendas ya construidas (1ª Fase de la Urbanización «El Carmen de Gadeo») en las que se insiste especialmente por el apelado estaban todavía sin habitar cuando se formuló la solicitud y no es posible inferir del único dato de su construcción la existencia de una población de más de quinientas personas, a la que se pretende llegar computando como viviendas las 108 expresadas (entre las que atendiendo al propio certificado debe haber también locales comerciales) y suponiendo sin argumentar o probar en forma alguna tal dato un índice cierto de ocupación de cinco personas por vivienda. Al así hacerlo, se está ampliando en forma claramente desmesurada el concepto de población de hecho, para que comprenda no sólo población futura, sino también una población incierta e hipotética, pues ninguna prueba existe ni se ha intentado aportar de la adjudicación, adquisición habitabilidad u ocupación de las viviendas de referencia. Al no poderse aceptar el cómputo expresado, son irrelevantes los demás certificados aportados y es forzoso concluir que el solicitante, a quien incumbía la carga de la prueba, no ha logrado demostrar que la zona de "Haza Grande" y sus viviendas contiguas alcanzase los dos mil habitantes reglamentariamente exigidos. Por mucho que hayamos flexibilizado con un criterio decididamente «pro apertura» la apreciación del dato de la existencia de dos mil habitantes, permitiendo acreditar la población por cualquier medio de prueba, computando, junto a la población efectivamente censada, la de hecho estacional o flotante y habiendo llegado incluso a contar la población que se demuestra va a residir en el núcleo en un momento cierto e inmediato (Sentencia de 17 de julio de 1991), esta Sala siempre ha exigido para entender acreditado el requisito de los dos mil habitantes que se examina la existencia, en base a datos contrastados (Sentencias de 11 de junio de 1984; 15 de diciembre de 1987; 18 de julio de 1988; 30 de marzo de 1989 ó 10 de julio de 1990), de una población real y objetivamente existente en la zona, sin que pueda considerarse como tal la población futura estimada o meramente hipotética.
La flexibilidad de criterio tiene sus límites, siendo claro el de que no se puede eludir, en contra de lo establecido en la norma, que los destinatarios de la nueva oficina sean, al menos, los dos mil que exige el supuesto excepcional del artículo 3.l b) del Decreto
Procede, en virtud de lo expuesto, dar lugar a los recursos de apelación, revocar la sentencia de instancia y declarar conformes a Derecho los acuerdos del Colegio Oficial de Farmaceúticos de Granada y de su Consejo General impugnados. No hay, en ambas instancias, razones que justifiquen una expresa imposición de costas a ninguna de las partes (Art.131.1 LJCA).
Que, dando lugar a los recursos de apelación interpuestos por Don Ramiro Reynolds de Miguel y Don José Sánchez Jaúregui, en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y de Don Carlos Manuel , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 30 de julio de 1990 por la Sala de lo contencioso-administrativo de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y en su lugar debemos declarar y declaramos conformes a Derecho las resoluciones impugnadas por las que se denegó a Don Benedicto la apertura de una oficina de farmacia en la barriada "Haza Grande y viviendas contiguas" de la ciudad de Granada, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos Publicación. La sentencia anterior fue leída y publicada, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata y Pérez, Magistrado Ponente en estos autos; lo que como Secretario certifico. D. Antonio Auseré Pérez
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STS, 3 de Julio de 2000
...que la excepción pueda ser apreciada. Asimismo aduce que la misma doctrina jurisprudencial (Sentencias de 27 de diciembre de 1.991, 23 de septiembre de 1.992, 10 de marzo y 14 de abril de 1.994, entre otras) ha precisado que los requisitos exigibles para la apertura de la farmacia han de ap......