STS, 17 de Noviembre de 1999
| Ponente | SEGUNDO MENENDEZ PEREZ |
| Número de Recurso | 6947/1991 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de apelación interpuesto por LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 15 de mayo de 1991, sobre autorización para apertura de un mercadillo en el Puerto Deportivo de Marbella.
Se ha personado en este recurso, como parte apelada, la mercantil EXPLOTACIONES HOTELERAS DEL CLUB MARÍTIMO DE MARBELLA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Rico Cadenas.
En el recurso contencioso-administrativo número 112/90 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), con fecha 15 de mayo de 1991, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-administrativo, instado por la entidad "EXPLOTACIONES HOTELERAS DEL CLUB MARÍTIMO DE MARBELLA, S.A." (SPORBLUB), contra Resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de fecha 11 de Diciembre de 1989, que desestima el Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Transportes de 18 de Julio de 1989, por ser contraria a derecho; declarando la nulidad y dejando sin efecto la autorización de la Dirección General de Transportes facultando al Ayuntamiento de Marbella (Málaga) para la apertura de un Mercadillo ambulante de 69 puestos en las terrazas del Puerto Deportivo de Marbella, por el periodo del 15 de Abril al 30 de Octubre de cada año. Y, todo ello, sin expresa condena en costas".
Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación la representación procesal de LA JUNTA DE ANDALUCÍA, quien, en su escrito de alegaciones, suplica a esta Sala que "...tenga por presentado este escrito, lo admita teniendo por formuladas alegaciones en la apelación de referencia con devolución en este acto de las correspondientes actuaciones y a tenor de lo manifestado en el cuerpo del mismo, revoque la Sentencia apelada, declarando conforme a Derecho la Resolución originariamente recurrida".
La representación procesal de la mercantil EXPLOTACIONES HOTELERAS DEL CLUB MARÍTIMO DE MARBELLA, S.A., en su escrito de alegaciones, suplica a esta Sala que "...tenga por presentado este escrito, lo admita teniendo por formuladas alegaciones en la apelación de referencia, con devolución en este acto de las correspondientes actuaciones y, a tenor de lo expuesto en el cuerpo del mismo, confirme la sentencia dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía".
Mediante Providencia de fecha 8 de octubre de 1999 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 4 de noviembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actosprocesales.
Las terrazas del Puerto Deportivo de Marbella a las que se refieren los actos administrativos impugnados en el proceso son, como precisa la sentencia apelada, el techo o forjado de unos locales que fueron levantados en el recinto por la concesionaria a quien se autorizó la construcción y explotación del Puerto. A esos locales se refiere la prescripción B).2.c) de la resolución concesional de 1 de octubre de 1976, disponiendo, en lo que ahora importa, que su altura por encima de la rasante de la acera del paseo marítimo se limita a tres escalones, añadiendo que el antepecho o barandilla debe ser diáfana a fin de que no suponga una supresión de las vistas al mar, y que el acceso a las terrazas de estas edificaciones desde el paseo será de uso público y gratuito.
Aquellos actos administrativos, constituidos por la resolución del Director General de Transportes de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de fecha 18 de julio de 1989 (el originario) y por la resolución del Consejero de Obras Públicas y Transportes de fecha 11 de diciembre del mismo año (el desestimatorio de la alzada), facultaron al Ayuntamiento de Marbella a autorizar la apertura de un mercadillo ambulante de 69 puestos en aquellas terrazas por el período del 15 de abril al 30 de octubre de cada año, afectando con ello al título concesional en un triple aspecto. Primero, por cuanto inciden sobre el uso público previsto para las terrazas, pues sobre parte de éstas, una vez producida y ejercitada la autorización, el uso dejará de ser común al no corresponder ya por igual a todas las personas (artículo 30.1 de la Ley del Parlamento de Andalucía 4/1986, de 5 de mayo, de regulación del Patrimonio de Andalucía), transformándose en esa parte no en un uso común especial (de aquellos a los que se refiere ese mismo artículo en su número 3), y sí en un uso privativo (de los que contempla el siguiente artículo 31) que, como tal, impide el libre uso del bien a otras personas. Segundo, por cuanto inciden sobre la previsión de no suprimir las vistas al mar, a la que respondían las exigencias constructivas de las terrazas en los aspectos relativos a su altura y a las características de los antepechos o barandillas, ya que los puestos del mercadillo, de cuya forma y dimensiones existe un expresivo boceto en el documento obrante al folio 33 del expediente administrativo, necesariamente han de suponer un obstáculo para la satisfacción de aquella previsión. Y tercero, por cuanto inciden sobre la conservación misma de las terrazas, puesta, claro es, a cargo de la concesionaria, pues las obras necesarias para la instalación de los puestos, el peso aproximado previsto de cada uno de éstos (60 Kg.), el inherente a las mercaderías expuestas, y el mayor flujo y concentración de personas que conlleva una actividad semejante, acelerará y agravará el natural proceso de deterioro de aquéllas, aumentando correlativamente los esfuerzos y costes necesarios para un correcto mantenimiento.
Así las cosas, la obligación de respetar el contenido del pacto concesional y de no agravar la posición del concesionario impedía, en tanto no se acudiera a las previsiones que en el propio título se contienen para dejar sin efecto la concesión, la adopción de una decisión como la impugnada en el proceso, procediendo por ello confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró la disconformidad a Derecho de tal decisión.
No procede hacer una especial imposición de las costas causadas, al no apreciarse que concurran los requisitos que serían precisos para un pronunciamiento distinto.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Junta de Andalucía contra la sentencia que con fecha 15 de mayo de 1991 dictó la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso número 112 de 1990. Sin hacer una especial imposición de las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertase por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, la Secretario, certifico.
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