STS, 5 de Julio de 1996
| Ponente | JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZ |
| Número de Recurso | 5268/1994 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 5268/94, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra el auto dictado el 7 de Junio de 1994 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en pieza separada de suspensión dimanante del recurso número 4459/93, sobre exención de visado. Ha comparecido como parte recurrida la Procuradora Doña María Jesús García Letrado en nombre y representación de Doña Amparo
El Auto recurrido en casación contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente:"LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de suplica interpuesto por el Abogado del Estado contra el auto de 4 de mayo del presente año, el cual confirmamos en sus propios términos, sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en su tramitación".
Notificado el anterior auto por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando el recurso de casación contra el mismo. Por Providencia de 28 de Junio de 1994 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, admitiéndolo, y ordenando emplazar a las partes para que comparezcan en el plazo de treinta días ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, así como remitirle las actuaciones.
Recibidas las actuaciones procedentes de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dió traslado al Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta, para que en el plazo de treinta días manifieste si sostiene o no el recurso preparado ante la expresada Sala y, en caso afirmativo, formule el escrito de interposición dentro de dicho plazo. La mencionada parte cumplimentó el trámite por medio de escrito alegando que se sirva tenerlo por sostenido e interpuesto recurso de casación ordinario contra el auto de 7 de Junio de 1994, se sirva asimismo admitirlo y ordenar su sustanciación y, en su día, dicte nueva resolución en la que estimándolo en todas sus partes se case y se anule el Auto recurrido.
Habiendo tenido por personada a la parte antes referida mediante providencia de 15 de Febrero de 1995 se admitió el recurso de casación y se ordenó entregar copia del escrito de interposición a la representación procesal de Doña Amparo para que formalizase el escrito de oposición en el plazo de treinta días.
La Procuradora Doña María Jesús García Letrado presentó escrito de oposición al recurso interpuesto en el que, tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó solicitando lo que a su derecho convino.SEXTO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día DOS DE JULIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
El auto objeto de recurso de casación, aun cuando adopta una medida cautelar positiva, pone fin a la pieza separada de suspensión, razón por la que cabe interponer contra el mismo recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 94.1.b de la Ley de la Jurisdicción.
Sentado lo anterior, ha de señalarse que la medida cautelar positiva que se adopta por el Tribunal de Instancia resulta adecuada y proporcionada por cuanto, acreditado como está, y así lo señala el auto de 4 de Mayo de 1994, que ha de ser examinado conjuntamente con el de siete de Junio de 1994 por el que se desestima el recurso de súplica interpuesto contra el primero, de una parte el arrigo familiar del recurrente en vía contencioso administrativa, al ser madre de residente legal en España, y de otra la concurrencia de una apariencia de buen derecho, al ser aquella una de las circunstancias excepcionales contempladas por la administración como causa de exención de visado conforme a los criterios para aclaración de cuestiones surgidas en aplicación de las normas de extranjería, establecidos en 1 de Julio de 1988 por los Ministerios de Asuntos Exteriores, Interior y de Trabajo y Seguridad Social, la medida adoptada tiende de una parte a evitar los perjuicios derivados de la ruptura de la convivencia familiar, prejuicios que esta Sala tiene reiteradamente declarado deben considerarse irreparables, y de otra tiende a hacer efectivo el principio de tutela judicial efectiva en la medida en que debe evitarse que el proceso constituya un daño en si mismo para quién tiene razón, daño que se derivaría de la salida del recurrente del territorio nacional, dado que, como es sabido, la falta de visado conlleva la obligación, salvo que haya sido excepción de su obtención, de abandonar España en el plazo de quince días de conformidad con los artículos 23 y 86 del Real Decreto 1119/86, tal y como se hace saber al recurrente en vía contenciosa en el acto administrativo objeto de recurso jurisdiccional, de donde se deduce con absoluta claridad que la medida cautelar positiva no es sino una forma de evitar tales perjuicios irreparables, no teniendo otro objeto que evitar la salida del territorio nacional del hoy recurrente durante el tiempo que dure la tramitación del recurso, sin que comporte en modo alguno sustituir a la Administración en algo que a ésta competa hacer, y equivale, a efectos prácticos, a una efectiva suspensión de los efectos positivos del acto administrativo recurrido, sin que pueda entenderse, como pretende el Sr. Abogado del Estado, que ello implique infracción del artículo 122 de la Ley Jurisdiccional, aun cuando se entienda que no constituye sino una modalidad de suspensión en los términos antes dichos, limitado por tanto a los efectos positivos derivados del acto administrativo recurrido pero sin alcanzar el contenido negativo del mismo.
La infracción que se pretende por el Sr. Abogado del Estado tampoco podría sostenerse partiendo de la base de que las medidas cautelares positivas no previstas en el articulo 122 a 125 de la Ley de la Jurisdicción tienen su fundamento en el artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuyo caso el precepto invocado como infringido resulta irrelevante.
La condena en costas resulta preceptiva conforme al artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción.
Vistos los preceptos citados y los artículos 93 a 102 de la Ley de la Jurisdicción.
No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Madrid de fecha 7 de Junio de 1994 dictado en recurso contencioso 4459/93 que confirmamos por ser ajustado a Derecho con expresa imposición de costas de este recurso al recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don José Manuel Sieira Miguez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario certifico.
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