STS, 30 de Octubre de 1996
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| Número de Recurso | 8788/1991 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
Visto el recurso de apelación nº 8788/91, interpuesto por el Procurador Sr. Castillo-Olivares Cebrián, en nombre y representación del Ayuntamiento de Torremolinos, contra la sentencia dictada en fecha 17 de Junio de 1991, y en su recurso nº 376/90, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sobre orden de demolición de galería acristalada, siendo parte apelada
D. Jose María , representado por el Procurador Sr. Pinilla Peco. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) dictó sentencia estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Ayuntamiento de Torremolinos se interpuso este recurso de apelación, que fue admitido a trámite por providencia de la Sala de instancia de fecha 9 de Julio de 1991; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo, se personó ante la Sala el Procurador Sr. Castillo-Olivares Cebrián, en nombre y representación del apelante, y también el Procurador Sr. Pinilla Peco, en nombre y representación de D. Jose María , como apelado.
Por providencia de esta Sala de fecha 6 de Mayo de 1992 se tuvo por personadas a las partes dichas, y se acordó sustanciar esta apelación por el trámite de alegaciones escritas, a cuyo efecto se concedió el plazo de veinte días a la parte apelante, (Ayuntamiento de Torremolinos) dentro del cual las formuló exponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que creyó oportunos, y solicitando la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto de contrario.
Seguidamente se confirió traslado para iguales fines a la parte apelada (D. Jose María ) que formuló sus alegaciones exponiendo los hechos y fundamentos jurídicos oportunos, con la suplica final de desestimación del presente recurso de apelación y confirmación de la sentencia impugnada.
Terminado el trámite de alegaciones quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se llevó a cabo por providencia de fecha 6 de Septiembre de 1996, en la que se señaló para tal acto el día 23 de Octubre de 1996, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Se impugna en este recurso de apelación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) dictó en fecha 17 de Junio de 1991, y en su recurso nº 376/90, por medio de la cual se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Manosalbas Gómez, en nombre y representación de D. Jose María , contra laresolución del Sr. Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de Torremolinos de fecha 22 de Noviembre de 1989 (confirmada en reposición por la de 9 de Febrero de 1990), por la cual se concedió a D. Jose María un plazo de 30 días para que procediera a demoler el cerramiento de aluminio y cristal (ampliación del restaurante Sol Mío) construido en la calle La Luna, Centro Comercial Montemar, en Torremolinos, que no es legalizable por ocupar la zona comunitaria de separación a lindero público que exige el Plan General de Ordenación Urbana.
La sentencia de instancia estima el recurso contencioso administrativo y anula los actos impugnados, con base en el argumento de que la Administración no siguió los trámites establecidos en el artículo 185 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1976 antes de decretar la demolición del cerramiento.
El actor solicitó en fecha 30 de Mayo de 1989 la licencia para el cerramiento de aluminio y cristal, y el Alcalde, sin decidir expresamente sobre tal petición, pero con base en un informe técnico que afirmaba la imposibilidad de legalizar la instalación, (por no guardar la separación a lindero público), decretó la demolición mediante el acto aquí impugnado.
La parte actora esgrimió en su demanda (último párrafo de sus antecedentes de hecho) un argumento que, por su carácter formal, debió ser examinado en primer lugar por la Sala de instancia, lo que no hizo. Se trata del argumento de que el órgano competente para ordenar la demolición era el Ayuntamiento, y no el Alcalde, (lo que el demandante avalaba incluso con una cita de una sentencia del Tribunal Supremo, la de 1 de Marzo de 1988, que, en efecto, así lo declara).
Y este motivo de impugnación del acto recurrido debe ser estimado, ya que el artículo 185-2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1976 bien claro establece (por su remisión a los números 3 y 4 del artículo anterior) que el órgano competente para ordenar la demolición de las construcciones que no puedan ser legalizadas es el Ayuntamiento (nº 3 del artículo 184), y el Alcalde sólo lo es cuanto el Ayuntamiento no haya actuado a su debido tiempo (nº 4 del mismo). Es pues, disconforme a Derecho que, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa, el Sr. Alcalde ordenara directamente la demolición de la instalación acristalada que el actor realizó en el restaurante, sin dar la oportunidad al Ayuntamiento de actuar en primer lugar.
Por este motivo debió ser estimado el recurso contencioso administrativo y debió ser anulado el acto impugnado, sin necesidad de entrar en el estudio de la cuestión de fondo. Ahora bien, como en cualquier caso el resultado de esta apelación es la estimación del recurso contencioso administrativo, habrá que confirmar la sentencia de instancia que llegó a esa conclusión, aunque fuera por motivo distinto.
No existen razones que aconsejen una condena en costas.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que desestimamos el presente recurso de apelación nº 8788/91, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia impugnada, en los términos dichos en el Fundamento de Derecho Sexto. Y sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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