STS, 14 de Julio de 2014

En la pieza separada de suspensión del recurso nº 364/2012, seguido en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 15 de mayo de 2013 se dictó auto por el que se acordó no haber lugar a suspender la efectividad de los acuerdos del Consejo Metropolitano del Área Metropolitana de Barcelona, por los que se aprobó inicial y definitivamente el sistema de gestión del servicio público del ciclo integral del agua y que fue confirmado en reposición por otro de 19 de julio de 2013.

Contra las referidas resoluciones anunció recurso de casación la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ABASTECIMIENTO, S.A. (SEASA), que la Sala de Barcelona tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 22 de octubre de 2013 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Victoria Péret Mulet, en representación de SEASA, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, manifestó, en resumen, que

"es patente la nulidad absoluta de los acuerdos impugnados que adjudican directamente a un socio privado (Sociedad General de Aguas de Barcelona) el ciclo integral del agua en toda el área metropolitana de Barcelona hasta el año 2053, con vulneración manifiesta y grave de los principios de publicidad y concurrencia. Es además un hecho incuestionable que la continuidad de la gestión del servicio público por la empresa mixta "AIGUES DE BARCELONA" va a suponer y está suponiendo toda una serie de complejas operaciones financieras, mercantiles, laborales, difíciles de revertir que hacen perder al recurso planteado su finalidad, por lo que debe procederse a la inmediata suspensión de los acuerdos impugnados, suspensión que en nada perjudica al interés público, sino todo lo contrario".

Y suplicó a la Sala :

"I. Tenga por interpuesto recurso de casación frente al Auto de 19/07/2013 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el que se desestima el recurso de reposición presentado por esta parte frente al Auto de fecha 15/05/2013, que desestimó la petición de medidas cautelares instada en el presente procedimiento ordinario nº 364/2012 del citado Tribunal.

2. Con estimación de los cuatro motivos casacionales, dicte resolución por la que anule los Autos impugnados y otorgue la medida cautelar solicitada, suspendiendo los acuerdos del Consejo del Área metropolitana de Barcelona de 24/07/2012, 6/11/2012, 21/05/2013 y 1/08/2013, que han quedado referenciados en los antecedentes de hecho de este escrito (supra, II, A)".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos y, recibidas, por diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a los recurridos a fin de que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Rosa Sorribes Calle, en representación del ÁREA METROPOLITANA DE BARCELONA, se opuso al recurso por escrito registrado el 13 de febrero de 2014 en el que solicitó que

"(i) Se inadmita el presente Recurso de Casación conforme a las razones expuestas en el Fundamento Jurídico Primero del presente escrito de oposición;

(ii) Subsidiariamente, se desestime totalmente el presente Recurso de Casación conforme a las razones dispuestas por esta parte en el Fundamento Jurídico Segundo del presente escrito de oposición; y, en consecuencia, se dicte Sentencia confirmando los Autos de 15 de mayo de 2013 y 19 de julio de 2013 referidos".

Por su parte, la procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón, en representación de SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A. y de AIGÜES DE BARCELONA, EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INTEGRAL DE L'AIGUA, S.A., en su escrito de oposición, presentado el 13 de febrero de 2014, interesó a la Sala que

"dicte resolución por la que (i) se declare terminado este recurso de casación por pérdida de objeto de la medida cautelar suspensiva solicitada; y, subsidiariamente, (ii) se desestime íntegramente el recurso de casación, con imposición de costas a la recurrente".

Mediante providencia de 17 de marzo de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 9 de los corrientes.

El 20 de junio de 2014, la procuradora Sra. Pérez Mulet, en representación de la mercantil SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ABASTECIMIENTO, S.A., solicitó que, "al haberse producido un hecho nuevo posterior a la presentación del recurso de casación de enorme relevancia para el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas por esta parte", se admita el escrito que presenta junto con la documentación que acompaña.

Conferido traslado a las demás partes para alegaciones, ÁREA METROPOLITANA DE BARCELONA presentó la suyas por escrito de 2 de los corrientes en el que pidió que se tenga por formulada solicitud de inadmisión del escrito de ampliación de hechos presentado por SEASA y, que, subsidiariamente, en caso de admitirse dicha ampliación, se tenga por formulada oposición al recurso de casación interpuesto de contrario también en lo relativo a la referida ampliación de hechos, confirmando el contenido de los Autos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 15 de mayo y de 19 de julio de 2013 , objeto del presente recurso de casación.

La procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón, en presentación de la SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A. y de AIGÜES DE BARCELONA, EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INTEGRAL DE L'AIGUA, S.A., por su parte, manifestó que "la publicación del Decreto Ley 2/2014, que es un hecho desconectado y posterior de los Autos recurridos, únicamente serviría para confirmar su acierto al concluir que no correspondía en el caso de autos otorgar la medida cautelar con base en la alegada apariencia de buen derecho del recurso de SEASA (que esta representación ha negado y acreditado que era incorrecta)". Y, en su virtud, solicitó que

"(i) se inadmita el escrito presentado por Sociedad Española de Abastecimientos, S.A. alegando la existencia de un hecho nuevo transcendental para el presente recurso de casación; o, subsidiariamente, se tenga en consideración las alegaciones formuladas en el presente escrito al resolver sobre el recurso de casación; y

(ii) previos los trámites legales, se dicte resolución por la que se declare terminado este recurso de casación por pérdida del objeto de la medida cautelar suspensiva solicitada; o, subsidiariamente, se desestime íntegramente el recurso de casación, con imposición de costas a la recurrente".

En la fecha acordada, 9 de julio de 2014, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Sociedad Española de Abastecimiento (SEASA) ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra los acuerdos del Consejo Metropolitano del Área Metropolitana de Barcelona (AMB) de 24 de julio y 6 de noviembre de 2012, de aprobación inicial y definitiva del sistema de gestión del servicio público del ciclo integral del agua mediante convenio con sociedad existente y contra la desestimación por silencio de su recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo inicial.

En el escrito de interposición SEASA solicitó la suspensión cautelar de dichos actos y la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la denegó mediante los autos de 15 de mayo y 19 de julio de 2013 , objeto del presente recurso de casación.

Interesa dejar constancia, para una mejor decisión del mismo, que el 21 de mayo de 2013 AMB introdujo precisiones interpretativas no sustanciales en el acuerdo de 6 de noviembre anterior y que el 1 de agosto de 2013 se constituyó la empresa mixta, Aigües de Barcelona. Empresa Metropolitana de Gestió del Ciclo Integral de lŽAigua, S.A. (AB) , en cuyo capital (337.000.000 €), según el convenio aprobado por los acuerdos recurridos, participan con el 85% la Sociedad General de Aguas de Barcelona (SGAB) y AMB con el 15%. Consecuencia de ello ha sido la cesión a AB de los activos de la Empresa Metropolitana de Sanejament, S.A. (EMSAN), que desaparece, y la aportación por SGAB de los elementos patrimoniales descritos en el documento nº 17 del anexo 2 del expediente consistentes en sus títulos, derechos y actividad del servicio de abastecimiento de agua. La nueva empresa mixta AB ha de satisfacer a AMB un canon anual de veinte millones de euros por cada una de las anualidades de 2013, a 2015. El convenio extiende sus efectos hasta el 2 de junio de 2047 o hasta la extinción del título concesional del dominio público hidráulico el 9 de diciembre de 2053.

El objeto de la nueva sociedad AB es el abastecimiento de agua en baja [el abastecimiento en alta --producción y red básica de aducción para el abastecimiento de agua potable-- es un servicio de interés de la Generalidad de Cataluña], el servicio de saneamiento en alta y la depuración de aguas residuales y su regeneración para otros usos, hasta ahora a cargo de EMSAN. AB también es usufructuaria de las instalaciones de abastecimiento en alta, propiedad de la Agencia Catalana del Agua (ACA).

El propósito perseguido es el de reunir todos los servicios hidráulicos metropolitanos para ordenarlos y coordinarlos conjuntamente mediante la gestión de un único servicio prestado por una sola empresa. Hasta el momento de la creación de AB, SGAB abastecía en baja a veintitrés municipios y EMSAN se ocupaba del saneamiento, depuración y regeneración de las aguas de los treinta y seis municipios del Área Metropolitana de Barcelona.

Las razones por las que el auto de 15 de mayo de 2013 denegó la suspensión cautelar interesada por SEASA son, en síntesis, las siguientes.

(1º) Siendo evidente la complejidad de los efectos jurídicos derivados de la ejecución de los acuerdos recurridos, entre los que se cuenta la disolución de la EMSAN y la aportación de sus activos a AB, esa circunstancia no comporta su irreversibilidad. Se fija la Sala de Barcelona en que el convenio aprobado por AMB y suscrito con SGAB prevé expresamente su extinción anticipada y los efectos que se seguirían de ella. Por tanto, dice, no cabe temer la consolidación de una situación de hecho que haga perder su finalidad legítima al recurso porque la eventual sentencia estimatoria que se dictara careciera de efectividad.

(2º) De suspenderse los acuerdos recurridos, no se seguiría necesariamente la convocatoria de un procedimiento dirigido a seleccionar la empresa gestora del servicio en el que participara SEASA en igualdad de condiciones con otras empresas. La adopción de la medida cautelar supondría, por el contrario, el mantenimiento de la situación anterior, lo cual no beneficiaría a la recurrente. Y de estimarse su recurso contencioso-administrativo tampoco sería ineludible la apertura de ese proceso porque AMB podría optar por mantener el status quo precedente. Así, pues, la adopción de la medida no satisfaría los intereses de SEASA ni la ejecución de los acuerdos le creará perjuicios irreparables.

(3º) No considera la Sala de Barcelona que estemos ante un supuesto en el que concurra la apariencia de buen derecho porque la complejidad de las cuestiones debatidas hacen totalmente improcedente cualquier anticipación de su examen en esta fase del proceso y, en particular, el juicio sobre la constitución de una empresa mixta con un socio privado sin publicidad ni concurrencia y sobre si SGAB tiene título jurídico para el servicio de abastecimiento de agua, extremo sobre el que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de los de Barcelona se ha pronunciado negativamente en una sentencia que no es firme.

Y el auto de 19 de julio de 2013 confirmó en reposición el anterior. Nuevamente, insistió la Sala de Barcelona en la reversibilidad de la situación de estimarse el recurso contencioso-administrativo y llamó la atención sobre la necesaria consideración de los intereses públicos perseguidos por AMB con el establecimiento del servicio público del ciclo de gestión integral del agua. Además, hizo notar que SEASA no tiene atribuida la defensa de los intereses del conjunto de los usuarios ni la representación del interés general y reiteró que ni la suspensión cautelar solicitada ni la eventual estimación del recurso contencioso-administrativo conducirían necesariamente a la convocatoria de un procedimiento de concurrencia pública en el que SEASA pudiera comparecer y disputar con otras empresas la consecución de la condición de socio de la empresa mixta encargada de la gestión del ciclo integral del agua. Y, sobre la apariencia de buen derecho, nuevamente invocada por SEASA, dijo que "no puede determinarse in ictu oculi la ilegalidad de los acuerdos recurridos ni alcanzarse esta conclusión a partir de pronunciamientos jurisprudenciales sobre supuestos similares".

El recurso de casación de SEASA contiene cuatro motivos, todos interpuestos conforme al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Los tres primeros reprochan a los autos la infracción de su artículo 130.1 y el cuarto la infracción de la jurisprudencia sobre medidas cautelares. En virtud de ellos, nos pide que anulemos los autos de instancia y suspendamos cautelarmente los acuerdos de AMB de 24 de julio y 6 de noviembre de 2012 y los de 21 de mayo y 1 de agosto de 2013.

Veamos, brevemente, el contenido de cada uno de los motivos.

(1º) Afirma, en primer lugar, que los autos infringen el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el artículo 24 de la Constitución porque hay riesgo de que se pierda la finalidad legítima del recurso. Para SEASA la creación de la empresa mixta AB, las aportaciones que a ella han de hacer AMB y SGAB, el canon anual que debe satisfacer la nueva entidad a AMB, la subrogación de AB en las relaciones laborales vinculadas al convenio, todo ello "supone la realización de unas muy complejas operaciones financieras, económicas, contractuales, societarias, jurídicas, laborales, de muy difícil y "costosa" reversibilidad". La cláusula 15 del convenio que prevé su extinción anticipada la considera un pobre consuelo y cree que no constituye ningún remedio. De haber una sentencia firme estimatoria, en cuatro o cinco años prosigue, las compensaciones por parte de AMB a SGAB por los activos no amortizados serían mayores. Subraya que SGAB resultará muy beneficiada del acuerdo pues (a) asume el nuevo servicio público de depuración que antes gestionaba por mero convenio; (b) regulariza su situación jurídica respecto del abastecimiento de agua en baja en el Área Metropolitana; (c) amplía el plazo de duración de sus servicios hasta 2053, o sea cuarenta años, con una ampliación que ahora tiene treinta y cinco años.

De no acordarse la suspensión cautelar, concluye SEASA, se va a consolidar una clara posición de privilegio y ventaja competitiva respecto a posibles licitadores que en una eventual convocatoria podrían, individualmente o agrupados, obtener la adjudicación de la prestación de los servicios de saneamiento y abastecimiento en baja.

(2º) A continuación, SEASA sostiene que se produce la infracción del citado artículo 130.1 porque el interés público aboga por la suspensión de los acuerdos recurridos. Aquí la recurrente reprocha a los autos dar primacía al interés privado de SGAB frente al interés general de los usuarios del AMB. Para la actora, la suspensión no supone ningún perjuicio para el AMB ni para los usuarios finales. Los servicios, nos dice, se pueden seguir prestando "como en los últimos cuarenta y tantos años". Trae aquí a colación SEASA el voto particular emitido al auto de la misma Sala de Barcelona que dictó los aquí controvertidos de 19 de julio de 2013 en el recurso 28/2013 , interpuesto contra la concesión de la adjudicación de la gestión del servicio de abastecimiento de agua en alta, a través del sistema Ter-Llobregat. Voto discrepante según el cual el interés público aconseja mantener el status quo a la vista de que afecta a un número importantísimo de usuarios finales, de la apariencia de buen derecho del recurrente y de los perjuicios económicos derivados de la ejecución. Además, dice SEASA que abrir la selección del socio privado de la empresa mixta a la concurrencia beneficia al interés público, mientras que no hacerlo --como no se ha hecho al adjudicar directamente el servicio a SGAB-- infringe los artículos 1 y 139 de la ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público . En cambio, añade, de no suspenderse los acuerdos y prosperar el recurso, AMB tendrá que hacer frente a indemnizaciones a terceros que repercutirán en el erario público.

(3º) Sostiene SEASA que le asiste una evidente apariencia de buen derecho derivada del principio de libre concurrencia y defensa de la competencia. Además, afirma que los actos recurridos son nulos de pleno Derecho por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido pues no se ha demostrado [ artículo 170 d) de la Ley 30/2007 ] la inexistencia de alternativas a contratar con SGAB. Y sucede que SGAB no tenía ningún título exclusivo sobre el servicio de depuración en alta y que, respecto del servicio de abastecimiento en baja, se ha venido a ampliar el plazo concesional de SGAB en veintitrés municipios del área metropolitana de Barcelona hasta 2053 sin título jurídico que lo respalde sólo porque viene prestando un servicio en una situación asimilable a la concesión y sin realizar consultas con otros candidatos [ artículo 169.1 de la Ley 30/2007 ].

Lo cierto es, prosigue el motivo, que SGAB no tiene la exclusividad del servicio de abastecimiento en baja hasta 2053 en esos municipios: su concesión de 1 de junio de 1953 por noventa y nueve años ha de entenderse limitada a cincuenta en virtud del artículo 153 de la Ley de Régimen Local de 1950, son los ayuntamientos los titulares del servicio de abastecimiento en baja, siendo las empresas meros gestores temporales y la concesión del uso o aprovechamiento del agua puede quedar condicionada a una finalidad pero no a una determinada persona física o jurídica.

En todo caso, continúa este motivo, los títulos de SGAB no le habilitan para justificar un derecho exclusivo para prestar el servicio de abastecimiento en baja hasta 2053 porque son autorizaciones de canalizaciones en la vía pública que son igualmente concesiones demaniales para la ocupación y uso exclusivo del suelo y subsuelo de dominio público, totalmente diferentes de una concesión; o derechos de aprovechamientos de aguas privadas; o concesiones de minas. Y ningún título de exclusividad puede exhibir SGAB sobre el saneamiento en todo el área metropolitana.

(4º) La jurisprudencia, a juicio de la recurrente, infringida por la Sala de Barcelona es la recogida en las sentencias de 3 de julio de 2007 (casación 10341/2004 ) y 18 de noviembre de 2003 (casación 5735/2001 ) y los autos de 31 de octubre de 2000 (recurso 1245/2000 ) y 21 de marzo de 2001 (recurso 1602/2000 ) sobre la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

La contenida en los autos de 5 de noviembre de 2000 (recurso 763/2000) y 21 de enero de 1997 (apelación 7003/1992) sobre la primacía del interés general en la suspensión. Y la sentada en los autos de 4 de octubre de 2000 y 19 de febrero de 2001 respecto de la apariencia de buen derecho.

El escrito de oposición de AMB, tras exponer los antecedentes del caso, nos dice, en primer lugar, que el recurso de casación debería ser inadmitido porque pretende la suspensión cautelar de dos acuerdos sobre los que no se pronunciaron los autos de la Sala de Barcelona: el de 21 de mayo de 2013 y del 1 de agosto siguiente, este último de constitución de la empresa mixta y el anterior de precisiones interpretativas del servicio del ciclo integral del agua. Y porque pretende la suspensión cautelar de otros dos acuerdos, los de aprobación inicial y definitiva, que ya han sido superados.

Subsidiariamente, AMB pide la desestimación del recurso de casación porque, sostiene, sus motivos no pueden prosperar.

(1º) Así, a propósito del primero, afirma que no hay riesgo alguno de pérdida de la finalidad legítima del recurso si no se toma la medida cautelar. Recuerda, al respecto, que los autos no sólo se apoyan en que el convenio prevé mecanismos de reversión para el caso de una extinción anticipada sino, también, en que la complejidad de los efectos jurídicos derivados de los acuerdos recurridos no equivale a su irreversibilidad. Dicha complejidad, explica, desaparece o queda mitigada por los mecanismos de reversión previstos. Además, destaca AMB que los perjuicios irreparables a los que se refiere SEASA de ningún modo lo serían para ella pues, de estimarse el recurso, no gestionaría ninguno de los servicios que integran el servicio del ciclo integral del agua pues, aunque se considerase procedente la convocatoria de un concurso podría optarse por una gestión separada de cada uno de los servicios ahora integrados o por la gestión directa. La situación de SEASA, añade, no variará se adopte o no la medida cautelar. En cambio, los autos justifican debidamente la denegación de la suspensión. E, incluso, en el supuesto negado de que los acuerdos recurridos causaran daños económicos, la jurisprudencia no los tiene por suficientes para hacer perder al recurso su finalidad legítima.

Indica, asimismo, AMB que SGAB posee títulos legítimos para el servicio de abastecimiento domiciliario --la concesión de aguas superficiales de 24 de junio de 1953, ampliada el 12 de mayo de 1957 y el 25 de mayo de 1960, y la relación concesional existente con AMB para que preste, en la modalidad de gestión indirecta, el servicio de abastecimiento de agua. Y que la previsión de la duración de la empresa mixta hasta 2047 no supone superar el plazo legal máximo para los contratos de gestión de servicios públicos (cincuenta años) porque la fecha de inicio de la relación concesional entre AMB y SGAB es el 2 de junio de 1997, momento en que la resolución de la Junta de Aguas formaliza la interconexión de los caudales procedentes de La Baells con el área metropolitana.

(2º) Los autos justifican por qué SEASA no representa el interés general y la ponderación de los intereses concurrentes determina que prevalezca el interés público encarnado por AMB. En efecto, de acordarse la suspensión cautelar se perjudicaría a los intereses públicos representados por AMB y a los usuarios finales del servicio porque les privaría de los beneficios propios de la gestión integrada del ciclo del agua. Por otra parte, reitera que la suspensión no conllevaría necesariamente la convocatoria de una licitación pública.

(3º) Frente a la afirmación de SEASA de que le asiste la apariencia de buen derecho, AMB sostiene que su proceder es absolutamente ajustado a Derecho, que no incurre en causa de nulidad alguna pues no ha infringido el artículo 14 de la Constitución ya que solamente SGAB podía ser el socio de la empresa mixta, no se ha omitido el procedimiento debido sino que se ha respetado en todo momento cuanto prevén el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales, aprobado por el Decreto 179/1995, de 13 de junio, y el Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña. Recuerda, además, AMB los términos de la concesión de 24 de junio de 1953, del acuerdo celebrado por la Corporación Metropolitana de Barcelona el 28 de enero de 1982 y de su contrato con SGAB celebrado el 18 de abril de 1983 y el nacimiento de la relación concesional con esta entidad el 2 de junio de 1997 en cuya virtud prestaba, bajo la forma de gestión indirecta, el servicio de abastecimiento de agua.

(4º) Por último, explica AMB que los autos recurridos son plenamente conformes a la jurisprudencia sobre la pérdida de la finalidad legítima del recurso para lo que se apoya en el auto de 15 de mayo de 2013 y sobre la ponderación de intereses, punto en el que invoca la sentencia de 12 de abril de 2006 . Y respecto de la apariencia de buen derecho trae a colación varias sentencias: las de 15 de noviembre de 2012 , 11 de julio de 2011 , 25 de octubre de 2011 , 8 de julio de 2011 y 11 de enero y 3 de marzo de 2013 .

Por su parte, AB y SGAB también sostienen que el recurso de casación debe ser inadmitido ya que, a su entender, la medida cautelar ha perdido su objeto desde el momento en que el 1 de agosto de 2013 se constituyó la empresa mixta AB de manera que cualquier efecto sobre ella solamente podrá provenir de la sentencia firme que se dicte y para anticiparlo SEASA debería instar de la Sala de Barcelona medidas cautelares que tengan presente la nueva realidad que se ha producido.

En todo caso, sostienen que los motivos de casación deben ser desestimados.

(1º) El primero porque la recurrente no aporta ningún argumento que no haya sido contestado ya por los autos de la Sala de instancia. En realidad, dicen AB y SGAB, SEASA ha procedido como si esta fuera la primera vez en que se plantea la cuestión ante un tribunal de justicia. Por lo demás, insisten en que la situación creada no es irreversible y en que no se ha acreditado que la falta de adopción de la medida cautelar produzca a SEASA un perjuicio irreparable. Y es que, no sólo no ha acreditado, dicen, ninguno, sino que tampoco ha puesto de relieve en qué medida se verían afectados los usuarios del servicio público. En cambio, recuerdan, es posible retrotraer los efectos de los acuerdos recurridos de dictarse en su día sentencia estimatoria. A este respecto, recuerdan cuanto dispone la cláusula 15 del convenio sobre su extinción anticipada: la reintegración a las partes de sus aportaciones, la gestión del servicio por AMB y la continuación de la gestión indirecta en alta y baja por SGAB. En fin, destacan que la adopción de la medida cautelar no alteraría la posición de SEASA.

(2º) No se ha infringido el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción por la ponderación de los intereses en conflicto efectuada por la Sala de Barcelona. SEASA, explican, ha prescindido del interés público que persiguen los acuerdos recurridos, los relacionados con la gestión unitaria, integrada y coordinada del agua respecto de los que no hace ninguna consideración. Por otro lado, frente a las afirmaciones de la recurrente, la suspensión cautelar sí perjudicaría a AMB porque le obligaría a mantener unas condiciones de prestación del servicio menos adecuadas que las que prevén los acuerdos impugnados. Asimismo, resaltan que la medida cautelar que pretende SEASA no tiene ningún efecto sobre la libre concurrencia porque su adopción únicamente supondría el mantenimiento del status quo .

(3º) Niegan AB y SGAB que asista la apariencia de buen derecho a SEASA. Indican al respecto que SEASA ha tratado de anticipar a la pieza de medidas cautelares el debate sobre el fondo del litigio y que no se dan en este caso las condiciones a cuya concurrencia subordina la jurisprudencia la apreciación del fumus boni iuris. En cualquier caso, afirman que no media lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional ni se ha omitido el procedimiento establecido legalmente. Aquí insisten en que AMB no podía adjudicar la gestión del servicio de abastecimiento de agua en baja sin contar con SGAB y que no sería viable una convocatoria con concurrencia pública por los elevadísimos costes que supondría la expropiación forzosa de los títulos y actividad de SGAB, tal como se explicaba en la Memoria. También reiteran que los títulos de SGAB son suficientes y válidos para prestar el abastecimiento de agua en el área metropolitana de Barcelona y recuerdan la titularidad privada de SGAB de las instalaciones integradas en el sistema Ter-Llobregat.

(4ª) Finalmente, niegan que los autos recurridos contradigan la jurisprudencia de la Sala sobre medidas cautelares.

Hemos de resolver, en primer lugar, las pretensiones de inadmisión del recurso de casación opuestas por las recurridas AMB y AB y SGAB. Pretensiones que han de ser rechazadas.

En efecto, los acuerdos de 21 de mayo y de 1 de agosto de 2013 traen causa de los que SEASA recurrió, es decir de los que aprobaron inicial y definitivamente el sistema de gestión del servicio público del ciclo integral del agua mediante convenio con sociedad existente. No ofrece duda que la aprobación de dicho sistema, en tanto permite su establecimiento y funcionamiento, no ha agotado sus efectos sino que los sigue desplegando y, por tanto, los acuerdos en cuestión pueden ser objeto de la medida cautelar de suspensión que se ha solicitado. Conclusión que se refuerza al tener presente que el de 21 de mayo de 2013 se limita a precisiones interpretativas de lo aprobado previamente y que el de 1 de agosto de 2013 trae causa de ellos.

Por otra parte, el recurso no ha perdido su objeto por la constitución en esa fecha, 1 de agosto de 2013, de la empresa mixta AB. Se trata de una actuación, como se acaba de decir, producida en cumplimiento de los acuerdos del AMB impugnados que no crea ninguna situación jurídicamente definitiva por lo que ningún obstáculo hay a su suspensión cautelar si se considerara procedente la de los acuerdos en cuya virtud se produjo esa constitución.

Pasando ya al examen de los motivos de casación, lo primero que es preciso advertir es que nuestro pronunciamiento tiene que limitarse a los extremos propios del incidente de medidas cautelares previsto por la Ley de la Jurisdicción. En otras palabras, a aquellos aspectos que guardan relación directa con la preservación de la finalidad legítima del recurso y el aseguramiento de la efectividad de la sentencia que en su día se dicte ( artículos 130.1 y 129.1). Por tanto, no es el momento para resolver sobre las cuestiones de fondo planteadas por las partes, en este caso sobre la legalidad de los acuerdos de la AMB que han llevado a la constitución de la empresa mixta AB.

Es verdad que, en determinadas ocasiones, las circunstancias del caso pueden poner de manifiesto la apariencia de buen derecho de las pretensiones del recurrente y que, en virtud de ellas, el tribunal puede acordar la imposición de medidas cautelares. Ahora bien, precisamente, por la estrecha relación que tiene con el fondo del pleito ese criterio de decisión, la jurisprudencia lo aplica con suma prudencia. Así, en la práctica se sirve de él cuando se impugnan actuaciones de mera aplicación de disposiciones generales previamente declaradas nulas o reiterativas de otras semejantes que ya han sido consideradas contrarias a la legalidad o cuando es manifiestamente ostensible ya en este momento preliminar del proceso la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho. Fuera de estos supuestos, no se ha considerado procedente fundamentar en dicha apariencia la imposición de medidas cautelares para no anticipar pronunciamientos sobre el fondo del litigio cuando no ha habido ocasión de conocer los argumentos de las partes ni practicar prueba al respecto.

En este caso, se puede afirmar que no nos encontramos en las circunstancias en las que esa jurisprudencia considera adecuado sustentar en la apariencia de buen derecho la adopción de medidas de la naturaleza de la que SEASA solicita. En efecto, el buen derecho que, sostiene, le asiste pasa, esencialmente, por aceptar que es ilegal el proceder seguido por AMB porque se habría debido convocar un procedimiento en el que las empresas interesadas en régimen de concurrencia pudieran aspirar a la adjudicación de la gestión del servicio. Y, para llegar a esa conclusión sería preciso descartar los títulos que esgrime SGAB en virtud de los cuales AMB ha entendido que era con ella con la que debía convenir la creación de la empresa mixta AB y encomendarle la gestión del servicio del ciclo integral del agua en el área metropolitana de Barcelona. Resolver en esta fase sobre tales extremos excede del sentido que corresponde a este incidente, encaminado como se ha dicho a asegurar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte y no a anticipar el fallo. La Sala de Barcelona lo explica bien cuando dice que ahora no cabe pronunciarse ictu oculi al respecto. Y, precisamente, porque ictu oculi podía apreciarse error en la resolución administrativa impugnada en el recurso 28/2013, por otro lado diferente a los actos aquí discutidos, el voto particular al auto de la Sección Quinta de la Sala de Barcelona de 19 de julio de 2013 , defendió la procedencia de la medida cautelar solicitada. De ahí que su invocación por SEASA no sirva para alterar las conclusiones a las que hemos llegado.

Naturalmente, estas razones llevan a desestimar el tercer motivo de casación y la parte del cuarto que se remite a la jurisprudencia sobre la apariencia de buen derecho.

Así, pues, la clave para resolver este recurso de casación descansa en la respuesta que merecen sus dos primeros motivos y en la parte en que se refiere a los puntos que suscitan el cuarto. El juicio sobre si es o no irreversible la situación creada y sobre los intereses en presencia determinará su suerte.

Según se ha visto, la Sala de Barcelona entiende que los acuerdos recurridos no han producido un estado de cosas del que no se pueda volver atrás. Acepta el planteamiento de los recurridos para los cuales la previsión en el convenio aprobado por AMB y suscrito por SGAB de su extinción anticipada y del proceso de reversión de las aportaciones así como sobre la ulterior prestación del servicio confirman la reversibilidad de la situación y, por tanto, que si prosperase el recurso contencioso- administrativo sería posible deshacer las relaciones jurídicas nacidas de los acuerdos objeto de este proceso. Y destaca, también, la Sala de instancia que la perceptible complejidad del entramado que forman dichas relaciones no debe confundirse con la creación de una situación no susceptible de ser deshecha en el futuro.

No hay duda de que la puesta en marcha de la empresa mixta AB y la gestión del ciclo integral del agua que se ha previsto implica operaciones de gran calado y produce unos efectos muy importantes que afectan a los intereses públicos que debe hacer valer AMB, a los usuarios finales del servicio público y naturalmente a las empresas concernidas, bien porque, como SGAB, son parte de de las relaciones creadas, bien porque, como SEASA, entienden que se les habría debido ofrecer la oportunidad de serlo mediante un procedimiento que descanse en la concurrencia. Tiene razón, sin embargo, la Sala de Barcelona cuando llama la atención sobre la diferencia que media entre complejidad e irreversibilidad y dice que las dimensiones o la naturaleza de los efectos producidos por los acuerdos recurridos no son razón determinante de su irreversibilidad, especialmente cuando está prevista expresamente la extinción de la empresa mixta AB, el destino que ha de darse a las aportaciones que a ella hicieron las partes implicadas --AMB y SGAB-- y la manera en que se pasaría a prestar los servicios.

Y, si se lee el escrito de interposición de SEASA, se puede comprobar que más que negar la posibilidad de deshacer o revertir los efectos producidos por los acuerdos de AMB y su aplicación, subraya el coste que implicaría dicha reversión. Planteamiento en el que ha querido insistir al aportar el Decreto-Ley 2/2014, de 10 de junio, de modificación de la Ley 31/2010, de 3 de agosto, del Área Metropolitana de Barcelona, para decirnos que el canon que en pago único ha de satisfacer AMB a la ACA en compensación por las infraestructuras de saneamiento construidas por la Generalidad de Cataluña mediante los ingresos obtenidos de la actual gestora del saneamiento, ascenderá, según informaciones periodísticas, a ochocientos millones de euros. Pago único a recuperar con los ingresos del canon del agua a transferir a AMB durante los próximos treinta años. Y que, para afrontar dicho pago único, la empresa mixta ha de concertar en los mercados, especialmente en los internacionales, las operaciones adecuadas, incluyendo las de calificación crediticia. Esta novedad se sumaría a los factores de irreversibilidad ya invocados y concurriría a aconsejar la suspensión interesada.

Sucede, sin embargo, que no estamos, en realidad, ante la imposible reversión de la situación creada sino ante las consecuencias que implicaría, del todo desproporcionadas, según nos dice SEASA. Llegados a este punto es imprescindible relacionar el argumento con los intereses en conflicto y, en particular, con los que AMB defiende y con los que hace valer SEASA, que vincula los suyos propios a los generales relacionados con la observancia del principio de concurrencia en la adjudicación de la gestión del servicio público del ciclo integral del agua.

Pues bien, sea cual sea la decisión que proceda tomar en su día sobre la legalidad de los acuerdos recurridos y de las actuaciones que de ellos traen causa, sí puede afirmarse ahora que, si accediéramos a las pretensiones que ha hecho valer ante nosotros SEASA y dispusiéramos la medida cautelar que pide, su posición no variaría porque se restablecería la situación previa a la creación de la empresa mixta y el abastecimiento y el saneamiento se volverían a prestar en la forma y por quienes lo han hecho hasta la aplicación de los cambios traídos por los acuerdos impugnados. Por tanto, SEASA seguiría siendo ajena a todo ello. Su situación no habría variado. De otro lado, la eventual estimación de su recurso no tendría que comportar necesariamente la apertura de un procedimiento en el que pudiera concurrir para obtener la adjudicación del servicio público ahora confiado en los términos conocidos a AB, tal como explica la Sala de Barcelona.

Así, pues, la ponderación efectuada en la instancia es acertada pues no se advierte que los intereses públicos a los que se refiere SEASA y, en relación con ellos, los suyos particulares, deban prevalecer sobre los vinculados a la prestación del servicio público de la gestión del ciclo integral del agua que persigue AMB.

De esta forma, se impone la desestimación de los motivos primero y segundo y, también, del cuarto en lo relativo a la jurisprudencia que invoca sobre la pérdida de la finalidad legítima del recurso y sobre la ponderación de los intereses en juego.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima y única para todas las partes recurridas a dividir entre ellas a partes iguales, a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000 €, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,