STS, 22 de Mayo de 2014

En el recurso contencioso administrativo 204/09 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección 1ª se dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2013 , que acuerda: "Desestimar el recurso deducido por Radio Televisión Sureste S.L. contra la Orden de la Consejería de Presidencia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de fecha 1 de julio de 2008 que se confirma. Sin hacer condena en costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de RADIO TELEVISIÓN SURESTE, SL se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 26 de junio de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por escrito de 3 de diciembre de 2013 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

La representación procesal de Dª Amelia por escrito de 12 de diciembre de 2013 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 20 de enero de 2014 se señaló para votación y fallo para el 30 de abril de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto que continuó el 7 de mayo de 2014.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación de RADIO TELEVISIÓN SURESTE, SL interpone recurso de casación 1822/2013 contra la sentencia desestimatoria de fecha 5 de abril de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección 1ª, en el recurso núm. 204/09 , deducido por aquella contra la Orden de 1 de julio de 2008 de la Consejería de la Presidencia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia confirmada por Orden de 23 de diciembre de 2009 que anulaban las Ordenes de 23 de diciembre de 1998 y de 4 de febrero de 2000 de adjudicación provisional de las concesiones de FM de Murcia, Puerto Lumbreras, Cartagena, Santomera y Torre-Pacheco, adjudicándose todas ellas a Dª Amelia .

Identifica la sentencia el acto impugnado (completa en Cendoj Roj: STSJ MU 924/2013) en su FJ PRIMERO poniendo de relieve la existencia de unas ordenes anteriores anuladas en virtud de STS de 6 de febrero de 2007 que constituye el origen de la nueva Orden.

Ya en el SEGUNDO analiza la Orden de 1 de julio de 2.008 de la Consejera de Presidencia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia con la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2007 para ver si la sentencia se ha cumplido en sus propios términos.

Reseña que la Sentencia del Tribunal Supremo ordena retrotraer las actuaciones "al momento anterior a la adjudicación para que valoren en las ofertas presentadas por la demandante los criterios 3, 10 y 11 de la Base 16 del pliego, y en consecuencia a la luz de la puntuación que se otorgue por estos criterios, atendidas para ello las razones que emanan de la elaboración de los criterios por la propia Administración y que recogió la resolución recurrida y respetando el resto de lo actuado se proceda a la nueva adjudicación provisional de las cinco emisoras a las ofertas que resulten mejor puntuadas" .

Examina los apartados 3, 10 y 11 de la Base 16, a los que la Consejería, en la primera adjudicación provisional (las Ordenes de 98 y 2000) dio 0 puntos a Doña Amelia .

Estos apartados se refieren: el tercero: número de trabajadores a contratar. 10: contratación de trabajadores minusválidos. 11: cualificación técnica de los contratados.

Refleja que Doña Amelia , antes demandante, ahora demandada presentó una lista de 12 nombres muy cualificados y tres trabajadores al menos con minusvalías.

Consigna que la Consejería entendió que esa lista de 12 de trabajadores precontratados eran para las cinco emisoras y como se llegaba al absurdo de que con horarios de ocho horas no podían dar abasto, decidió calificar con 0 puntos a Doña Amelia en los tres apartados: 3, 10 y 11 de la Base 16.

Adiciona que el Tribunal Supremo entendió que "partiendo de esa idea -la adjudicación por concurso- goza de discrecionalidad para la adjudicación" ... "aún así y admitiendo la libertad de actuación no podemos desconocer"... "pero sobre todo en este caso por el error patente" que les llevó a calificar con 0 puntos los consabidos tres apartados.

Mantiene que el Tribunal Supremo no dice que Doña Amelia no pretendía que los doce trabajadores se aplicasen a las cinco emisoras sino que mostrar la cualificación profesional del personal que quería contratar.

Añade que, en el Fundamento Séptimo se dedica a destacar como en todos los demás apartados - (es decir menos 3, 10 y 11) la oferta ganadora es la de Doña Amelia y además para las cinco emisoras. Lo que quiere decir que en el momento en que se puntúe adecuadamente la oferta para los apartados 3, 10 y 11 la ganadora absoluta es Doña Amelia .

Declara que lo anterior es la conclusión que extrae de la sentencia del Tribunal Supremo plasmada en la Orden 1 de julio de 2008 que adjudico 80 puntos por el apartado 3; 40 por el Ap. 10 y 80 por el ap. 11 a Doña Amelia , superarando en las cinco emisoras a los demás oponentes.

Reputa vedado a la Sala si la Consejería debió de adjudicar a Doña Amelia solo alguna de las frecuencias. Y entiende que si de la sentencia del Tribunal Supremo se pueden deducir otras interpretaciones se corresponde, con el principio de discrecionalidad administrativa.

Tras ello en el TERCERO desecha que la Orden permita el mantenimiento de las emisiones a las antiguas adjudicatarias hasta que la nueva esté en condiciones de emitir, por la razón de interés público.

Y en el CUARTO afirma que no cabe traer a colación como pretende la actora la vulneración del principio de renovación automática de las concesiones.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA atribuye a la sentencia infracción del art. 218.2 LEC en relación 24.1 . y 120.3 CE por adolecer de falta de motivación.

Tras exponer el contenido del FJ segundo arguye que la Resolución malinterpreta lo dispuesto por la STS de 6 de febrero de 2007 procediendo a reproducir lo vertido en las páginas 6, 10, 11, 13, 15, 16 de los hechos del escrito de demanda para concluir con la falta de motivación de la sentencia, con reproducción parcial de la STS de 12 de noviembre de 2008, recurso 4363/2006 ).

Finalmente insiste en que al omitir el razonamiento que le ha llevado a determinar la validez de la actuación administrativa el órgano "a quo" no ha tomado en consideración los argumentos expuestos en su recurso por la recurrente para justificar la adjudicación a Dª Amelia de una.

1.1. La representación procesal de Doña Amelia objeta la carencia de fundamento del recurso.

Subraya que como dice la sentencia impugnada se trata de confrontar si la Orden se ajusta a lo ordenado en la STS de 6 de febrero de 2007 .

No obstante adiciona que la sentencia se encuentra debidamente motivada.

1.2. El Letrado de la Comunidad de Murcia pide la inadmisión del recurso por razón de la cuantía en razón del criterio vertido en el ATS de 23 de mayo de 2013, recurso de casación 3674/2012 respecto de la misma Orden de 1 de julio de 2008.

En cuanto al fondo del primer motivo pide su desestimación por entender debidamente motivada la sentencia en razón de lo reflejado en su fundamento jurídico segundo.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA , reputa infringido el artículo 106.1 de la C.E . y la jurisprudencia que indica que la actividad de los órganos calificadores puede ser objeto de revisión judicial, en los supuestos en que se evidencia un resultado manifiestamente arbitrario o una apreciación de los hechos errónea.

   Tras insistir en la falta de motivación y en la reproducción parcial del FJ segundo de la sentencia sostiene que cabe revisión jurisdiccional de la actuación de aquellos no sólo en los casos en los que exista dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación o de las propias bases de la convocatoria sino también cuando se adviertan defectos formales sustanciales, producción de indefensión, desviación de poder, evidencia de un resultado manifiestamente arbitrario y apreciación de los hechos a todas luces errónea.

   Luego reproduce la Sentencia de 13 de marzo de 1991 ya transcrita en la demanda en instancia, folio 23, más los hechos reflejados en los folios 7, 8, 9, 10, 16 para concluir que no explica porque se confiere la máxima puntuación a Doña Amelia lo que excede los límites de la discrecionalidad técnica. A continuación reproduce la STS de 15 de diciembre de 2011, recurso 4928/2010 y párrafos de las páginas 12 y 16 para concluir que la sentencia debería haber analizado la adjudicación en lugar de ampararse en la discrecionalidad técnica.

   2.1. Rechaza el motivo la defensa de doña Amelia .

   Defiende que la calificación del órgano calificador tiene su causa en la Sentencia del Tribunal Supremo que se ejecuta.

   2.2. Es refutado por el letrado de la Comunidad Autónoma al poner de relieve que el recurso debe dirigirse contra la sentencia y no contra el acto administrativo.

   Añade que no se razona la coincidencia entre las sentencias invocadas y el caso enjuiciado.

3. Finalmente un tercer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA , entiende infringida la DA Sexta de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones que establece el principio de renovación automática de las concesiones administrativas que afectan al servicio de radiodifusión a su vencimiento, que supone, a su vez, la conculcación de los derechos a la libertad de expresión y de información consagrados en los apartados a ) y d) del artículo 20 de la C.E .

   Tras el anterior enunciado procede a reproducir lo vertido en las páginas, 28, 29, 30, 31, 32, 33 del escrito de demanda tras lo cual manifiesta que la Sala "a quo", a los efectos de la aplicación de la disposición adicional sexta de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones y los derechos a la libertad de expresión y de información consagrados en los apartados a ) y d) del artículo 20 de la Constitución , considera que no se da el presupuesto recogido en la citada disposición porque no se ha cumplido el plazo de diez años recogido en la misma y que por lo tanto son ajustadas a derecho las resoluciones administrativas impugnadas.

   3.1. La defensa de doña Amelia mantiene la carencia de fundamento.

   Señala que, en su caso, debería haberse articulado por la letra c) del art. 88. 1. LJCA .

   Finalmente subraya la improcedencia del recurso por limitarse a reproducir la demanda y no añadir nada nuevo.

   3.2. El Letrado de la Administración pide su inadmisión por carencia de fundamento y reproducir literalmente las paginas 28 a 34 del escrito de demanda.

Hemos de pronunciarnos lo primero sobre la inadmisión suscitada por la defensa de la Comunidad Autónoma alegando el Auto de la Sección 1ª de esta Sala de fecha 23 de mayo de 2013, recaído en el recurso de casación 3674/2012 que declara la inadmisión del recurso de casación interpuesto por "AGRYTEL S.L" contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, de 20 de julio de 2012, dictada en el recurso nº 666/2008 , que desestima el recurso contra la Orden de 1 de julio de 2008 de la Consejería de Presidencia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia confirmada por Orden de 23 de diciembre de 2009 que anulaban las Ordenes de 23 de diciembre de 1998 y de 4 de febrero de 2000.

Pretende ahora la Comunidad Autónoma de Murcia que el recurso de casación no reúne las exigencias de la cuantía establecida en la LJCA. Mas nada objetó cuando el recurso contencioso-administrativo fue declarado como de cuantía indeterminada en instancia mediante Auto de 1 de diciembre de 2011 del TSJ Murcia.

Lo relevante es que se trata de examinar, aunque por la vía de un recurso ordinario y no de incidente de ejecución de sentencia, si una anterior Sentencia de esta Sala ha sido ejecutada debidamente.

Y dado que la actuación anterior si accedió al recurso de casación también procede acceda la presente.

A la motivación, cuestión sobre la que gira el primer motivo, se refieren los art. 120 CE , 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero.

Debe subrayarse que en ninguna de las citadas normas, todas ellas esgrimidas por la sociedad recurrente salvo el precepto de la LOPJ, ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

El si esgrimido art. 218 LEC 1/2000 se refiere a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

En cuanto a la interpretación constitucional, el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero declara que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4). Pues " la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2).

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 183/2011, de 21 de noviembre , FJ 5º).

Si atendemos a los razonamientos anteriores entiende esta Sala que el motivo debe prosperar.

El motivo no ha sido especialmente argumentado, dada la repetición sistemática de lo argüido en instancia, que, en principio, conduciría a la inadmisión del motivo al tener que combatirse los razonamientos de la sentencia y no los del acto administrativo de que trae causa ( Sentencia de 21 de junio de 2010, recurso de casación 4940/200 ).

No obstante, insiste en que desconoce el razonamiento que ha conducido a determinar la validez del acto administrativo adjudicando todas las emisoras a Doña Amelia .

Hay, por tanto, un cuestionamiento de la motivación de la sentencia que, aunque breve, permite su enjuiciamiento y, posteriormente, su estimación.

No ha de olvidarse, como se dijo en el FJ Tercero, que no estamos frente a un incidente de ejecución de sentencia sino que el presente recurso de casación trae causa de un recurso contencioso-administrativo formulado contra una Orden que se dicta en ejecución de una sentencia como consecuencia de la anulación de una Orden anterior acordando que se valoren las ofertas presentadas por Doña Amelia .

Por tanto, la Sala de instancia, en su motivación debía responder con especial atención a los alegatos formulados frente a tal cuestión. Al no haberlo hecho ha incurrido en el vicio denunciado que hace prosperar el motivo.

Al estimar el anterior motivo, debemos resolver conforme a lo previsto en el art. 95. 1. d) LJCA por lo que se hace innecesario examinar los otros dos motivos.

Invoca la recurrente arbitrariedad en la valoración efectuada por la administración autonómica al entender que la ponderación de la oferta de doña Amelia de un determinado número de puestos de trabajo no estaba predeterminada por la Sentencia de 6 de febrero de 2007 .

A la vista de la demanda presentada en instancia contra la Orden de 1 de julio de 2008 en que se invocó el art. 9.3. CE en relación 62 de la LRJAPAC, engarzada con la Sentencia de 26 de diciembre de 2006 se hace preciso recordar que en el Fj 8º de la Sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2007, recurso de casación 5294/2004 , se dijo " que la decisión de la Administración que negó la concesión de punto alguno por esos tres criterios (los tres, diez y once de la BASE 16 del pliego) pudo alterar el resultado final del concurso de modo que en condiciones normales y de haber sido puntuado aquélla -Doña Amelia - como ocurrió con el resto de las ofertas por esos criterios pudo resultar adjudicataria de una o varias de las emisoras para cuya concesión presentó ofertas " (FJ Sexto).

Se dispuso en su FJ 8º que " se repongan las actuaciones al momento anterior a la adjudicación para que se valoren las ofertas presentadas por la demandante -Doña Amelia - los criterios 3,10 y 11 de la base 16 del pliego, y, en consecuencia, a la luz de la puntuación que se otorgue por esos criterios, atendidas para ello las razones que emanan de la elaboración de los criterios por la propia Administración, y que recogió la resolución recurrida, y respetando el resto de lo actuación, se proceda a la nueva adjudicación provisional de las cinco emisoras a las ofertas que resulten mejor puntuadas".

Reproduce parcialmente la STS de 26 de diciembre de 2006 (sic, en realidad, 2007), recurso de casación 634/2002 acerca de la interdicción de la arbitrariedad en la contratación pública. En efecto su FJ 12 dice " ....../.. 2º Cuestión distinta constituye la atribución de puntuación por la Mesa de Contratación respecto de los distintos criterios mediante la fijación de baremos respecto de los distintos aspectos que entienda comprendidos en cada uno de los criterios. Una cosa es la fijación de criterios de selección en el Pliego de cláusulas y otra distinta es la facultad derivada de fijar puntuación respecto de aquellos.

El examen de la puntuación prevista para cada uno de los conceptos y la subsiguiente división atribuida a cada uno de los puntos solo es impugnable si se acredita irracionalidad o arbitrariedad sin que pueda sustituirse el criterio de valoración de la Administración por el reputado correcto por un licitador. Tampoco cabe que los Tribunales de Justicia se conviertan en Mesa de Contratación pues implica incidir en la discrecionalidad técnica que ampara la citada actividad".

Tiene razón, en parte, cuando aduce irracionalidad en la valoración con la puntuación máxima en todas las emisoras en los criterios 3, 10 y 11 de la base 16 del pliego en cuanto que los trabajadores propuestos para todas las demarcaciones eran los mismos y la plantilla solo podía quedar afectada a una única emisora y no a todas.

Como se dijo en el FJ 8º de la Sentencia de 6 de febrero de 2007 " La Sala es consciente de que la Administración busca por medio del concurso que convoca la adjudicación de las emisoras a la oferta más beneficiosa y que partiendo de esa idea goza de discrecionalidad para la adjudicación entre las diversas ofertas en tanto que los criterios a los que se refiere la base 16 del pliego que es la pieza rectora del concurso y que vincula a las partes en ocasiones se redactan en términos abstractos que hacen difícil su concreción, como también dificultan la valoración las puntuaciones a conceder que siempre se refieren hasta un máximo de puntos. Pero aún así y admitiendo esa libertad de actuación, no podemos desconocer que la misma viene constreñida pro ese procedimiento de evaluación y las puntuaciones que como consecuencia del mismo se otorgaron a cada oferta".

Respecto al criterio 11 (cualificación profesional del personal de la persona y su adecuación a los puestos de trabajo a desarrollar. Los puntos se otorgan en función de la profesionalidad, tanto en el ámbito de la titulación académica, como en el de la experiencia desarrollada en el mundo de la radio, del personal que va a prestar sus servicios en la emisora, y que esa cualificación sea acorde con el puesto de trabajo. Se adopta como número de referencia el número de trabajadores a contratar, indicando en el anteproyecto de explotación) entiende la Mesa que " la relación nominal de personas o trabajadores que se reproducían en las cinco demarcaciones, se aportó a los solos efectos de mostrar la cualificación profesional del personal que quería contratar".

No parece racional extender el currículo de unos profesionales identificados a otros sin identificar. Resulta hecho notorio que, en el mundo real, no en el de las hipótesis, no parece que haya dos curriculos profesionales absolutamente idénticos. Cuestión distinta sería si el compromiso hubiere hecho mención a titulaciones que se requerirían, experiencia profesional mínima, etc.

En cuanto al criterio 10 se valora el compromiso de contratar, aparentemente todos dada la puntuación máxima obtenida, trabajadores con minusvalías físicas. No se reputa racional entender que para todos los puestos en todas las emisoras existe personal de las meritadas características pues, en tal caso, hubieran sido aportados sus curriculos.

Resultado distinto merece el criterio 3 en cuanto que "la creación de empleo con carácter fijo y el compromiso de su continuidad" no es un aspecto que hiciera necesario la justificación de los candidatos sino exclusivamente el antedicho compromiso.

Sentando lo anterior debe subrayarse que el recurso contencioso administrativo 204/2009 se formula contra la Orden de 16 de enero de 2009 que desestima el recurso de reposición contra la Orden de 1 de julio de 2008 por la que se anulan las concesiones para la gestión indirecta de emisora de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia modulada en Murcia, Puerto Lumbreras, Cartagena, Santomera y Torre Pacheco, adjudicadas provisionalmente a Doña Amelia a través de la Ordenes de 23 de diciembre de 1998 y 4 de febrero de 2000.

Es por tanto la citada Orden la que se anula, es decir adjudicación provisional del servicio público de radiodifusión sonora de ondas métricas con modulación de frecuencia en las localidades de Cartagena, Murcia, Puerto Lumbreras, Santomera y Torre Pacheco y a disponer que se repongan las actuaciones al momento anterior a la adjudicación para que se valoren de nuevo en las ofertas presentadas por Dª Amelia los criterios 10 y 11 de la base 16 del pliego, y, en consecuencia, a la luz de la puntuación que se otorgue por esos criterios, atendidas para ello las razones que emanan de la elaboración de los criterios por la propia Administración, y que recogió la resolución recurrida, y respetando el resto de lo actuado, se proceda a la nueva adjudicación provisional de las cinco emisoras a las ofertas que resulten mejor puntuadas.

La pretensión anulatoria de la Orden de 24 de agosto de 2008, de la Consejería de la Presidencia de la Región de Murcia que admite a trámite el recurso de reposición presentado el 1 de septiembre de 2008 por Corporación de Medios de Murcia, SA ante la Presidencia del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia y desestima la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución de 1 de julio de 2008 constituye desviación procesal.

Otro tanto sucede respecto de la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de la Región de Murcia de 10 de diciembre de 2008, por la que se resuelve la desestimación del recurso de reposición interpuesto por ella contra la Orden de 24 de septiembre de 2008.

Del examen de los autos no se acredita que se ampliara el recurso respecto de los citados actos.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas, art. 139 LJCA de este recurso ni de las de instancia..

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,