STS 427/2014, 29 de Mayo de 2014

La representación procesal de Efrain introduce su recurso con una queja por las deficiencias de los cds en los que se grabó el juicio oral, que le habrían impedido conocer en todos sus aspectos lo acaecido en el plenario.

No se aprecian defectos en las copias obrantes en la causa. Se reproducen sin dificultad a través de un programa bien conocido y muy usado. Así se ha verificado. Pudiera tratarse de una configuración incompatible del software (quizás un problema de códecs de muy sencilla solución). En todo caso tampoco se explica qué vicisitudes del juicio oral necesitaba repasar para formalizar el recurso, ni se adivina a la vista de la naturaleza de los motivos ese hipotético menoscabo que se denuncia en abstracto; que no en concreto.

Las copias se visionan con normalidad: lo corrobora también el Ministerio Fiscal.

Ni se constata el presupuesto de la queja, ni se denuncia una indefensión concreta, ni se solicita un remedio específico (¿una prolongación del plazo previa comprobación de esas denunciadas dificultades?). Siendo de reconocer y alabar la preocupación y dedicación de quien ha asumido por designación del turno de oficio la defensa del recurrente que se han exteriorizado en su empeño por visualizar el desarrollo del plenario, la reclamación de otras copias, la comunicación con el letrado que asumió la defensa en la instancia y, por fin, la consignación de esa incidencia en el escrito de formalización, no hay razones para otorgar ningún alcance específico a esta cuestión: la comprobada corrección de las copias, la naturaleza de los motivos anunciados y las peculiaridades de la casación, un recurso extraordinario, llevan a tal conclusión.

Los motivos primero, tercero y quinto de este primer recurso están entrelazados entre sí: bajo el paraguas del art. 852 LECrim en relación con los derechos a un proceso con todas las garantías, defensa, tutela judicial efectiva y prohibición de toda indefensión ( art. 24 CE ), y del art. 851.4º LECrim , se protesta por la modificación de conclusiones efectuada por el Fiscal en el acto del juicio oral introduciendo un delito de receptación como alternativa a la acusación principal y la condena por tal infracción. El recurrente viene a sostener:

1. La aparición de una nueva figura penal ya en ese tramo final del proceso sería intespestiva.

2. El Tribunal no podría condenar por ese novedoso título sin plantear la tesis, o, al menos, promover la suspensión ( art. 788.4º de la Ley Procesal ).

   Habiéndose condenado por una figura delictiva ausente en las conclusiones provisionales y que se "coló" en los últimos momentos del juicio se habría lesionado el derecho de defensa como el principio acusatorio. Se le ha condenado por hechos no incluidos en la acusación tal y como estaba delimitada al comienzo del juicio oral.

   Si a juicio del recurrente se había introducido un aspecto que antes no había sopesado o sobre el que no podía haberse defendido de forma eficaz, disponía del expediente del art. 788 LECrim pensado precisamente para eso. Es un incidente que se abre solo a instancia de parte; nunca de oficio. No puede la defensa desdeñar ese mecanismo para luego quejarse de una indefensión que, de existir, sería atribuible a su pasividad en ese momento.

   No estamos tampoco ante una real indefensión. Es difícil intuir una sola diligencia que la defensa hubiese podido proponer o reiterar o algún aspecto jurídico que no hubiese podido preparar precisamente por no estar advertida de esa acusación hasta ese momento final. No se señala nada a ese respecto en el desarrollo de estos motivos; tan solo una retórica referencia a una genérica indefensión.

   En el momento de la calificación definitiva se imputaban al recurrente con meridiana claridad de manera alternativa varias calificaciones. El Fiscal tal y como consta en el acta escrita y como se constata examinando la grabación concretó su calificación definitiva de la siguiente forma:

1. De una parte acusaba por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas; alternativamente consideraba que los hechos serían constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y además un delito de receptación.

2. Por otra parte entendía que los acusados eran también autores de un delito de organización criminal. Subsidiariamente consideraba que esos mismos hechos podrían integrarse en la tipicidad de grupo criminal.

   La sentencia ha de dar respuesta a esas conclusiones definitivas y no a las provisionales. Son aquéllas las que constituyen el instrumento real de la acusación. A esa doble acusación alternativa es la pretensión a la que responde la sentencia y frente a la que la defensa pudo defenderse con posibilidad no usada (muy probablemente con todo acierto aunque no corresponde a un Tribunal valorar la bondad de las estrategias de la defensa) de pedir un aplazamiento (art. 788.4).

   Desarrollemos más estas ideas que han de llevar a la desestimación de los motivos primero, tercero y quinto.

Dos líneas de argumentación convergentes sirven de apoyo a estas afirmaciones. De un lado será preciso mostrar cómo el Fiscal estaba habilitado para la modificación de conclusiones que efectuó, introduciendo esa imputación alternativa consistente en la receptación (que no sustituía al delito de robo sino que se combinaba con él). De otro, será pertinente debatir sobre la corrección del trámite seguido a partir de ese momento por la Audiencia: continuación del juicio ante la ausencia de cualquier indicación en otro sentido por las defensas; y posterior decisión de fondo sobre la pretensión acusatoria definitivamente delimitada.

El recurrente insinúa en algún momento que el Fiscal no podía modificar en esos términos su escrito de acusación. No es correcta esa aseveración.

No existe tal prohibición o límite a la modificabilidad de las conclusiones que seguían proyectándose sobre los "hechos" investigados.

Las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( art. 788.3 LECrim ). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites . No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó acotada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. Pero las demás modificaciones son admisibles con dos matizaciones.

1. El derecho de defensa que exige el conocimiento previo de la acusación prohíbe toda acusación sorpresiva en un momento avanzado del procedimiento, que impida o dificulte la utilización de los medios pertinentes -de prueba y alegaciones- para una eficaz defensa.

2. Juega también cierto papel el principio de unidad de objeto del proceso penal proclamado en el art. 300 de la LECrim , con las excepciones derivadas de la conexidad (art. 17) que se mencionan en la misma disposición.

Ambas premisas han sido respetadas aquí. Ni se aprecia merma del derecho de defensa, ni se introdujeron hechos ausentes en las fases previas del proceso.

La STS 1185/2004 de 22 de octubre , con cita de abundantes precedentes, enseña que... "si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión" , ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación. Se añade, citando la STC 33/2003, de 13 de febrero , que "si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a lasdefinitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación (por todas STC 9/1982, de 10 de marzo ). Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim ). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" ( art. 746.6 en relación con el art. 747 LECri). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 793.7), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravaciónde la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas. En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe elderecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica".

La inmutabilidad de las conclusiones provisionales vaciaría de contenido el art. 732 y el mismo juicio oral ( SSTS de 15 de febrero de 1986 ; 11 de noviembre y 30 de diciembre de 1992 ; 1437/1993, de 9 de junio o 1356/1993 , de 10 de junio).

La posibilidad de modificación, no obstante, no es absoluta; ha de mantenerse «dentro del marco de la acción penal ejercitada» ( SSTS de 19 de junio de 1990 ; 14 de abril de 1992 ; 7 de septiembre de 1989 ; 18 de noviembre de 1991 ó 1185/2004 de 22 de octubre).

En la STS de 5 de diciembre de 2005 leemos "...carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como esnotorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECrim , y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SSTS de 28 de octubre de 1.997 , 12 de enero , 20 de julio , 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001 ). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECrim , que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie latipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes"».

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional encontramos afirmaciones similares. La STC 33/2003 recuerda que desde la STC 12/1981 , se viene declarando que "la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objetolos hechos considerados punibles, de modo que "sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral" pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio Ahora bien, ya en aquella primera ocasión señalamos que si bien de este principio resulta la necesaria congruencia entre acusación y defensa, es, sin embargo, posible que los órganos judiciales se aparten de la calificación jurídica fijada por las acusaciones sin que ello suponga automáticamente la vulneración del derecho de defensa del acusado, siempreque concurran dos condiciones: "la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación", y "que ambos delitos..... sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo"; en definitiva dijimos, "si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión" , ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación".

El Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa ( los hechos punibles que resulten del sumario ) puede extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados, así como ampliarla frente a quienes ya están imputados y acusados o variar la perspectiva jurídica. No sería posible mas que con condiciones más estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de hechos investigados, que constituyen objeto del proceso y no han sido excluidos, no hay obstáculo en modificar el título de imputación o cambiar la perspectiva acusatoria u otras alteraciones de esa índole.

La tenencia de los efectos sustraídos es contemplada en la calificación definitiva con una doble óptica. Esa posesión traía causa bien de su sustracción directa bien de su adquisición con conocimiento de su origen. Posiblemente era deseable que el Ministerio Público hubiese perfilado más el relato de hechos ajustándolo también a esa alternativa, pero es claro el sentido de su modificación y los términos de sus definitivas conclusiones alternativas.

Cosa diferente y complementaria es que ante la novación o mutación de la pretensión, el legislador ponga en manos de la defensa una herramienta para evitar incluso la sombra de indefensión: solicitar la suspensión bien para plantear alguna prueba que no hubiese articulado antes pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; bien, para disponer del tiempo adicional preciso para preparar la contestación a una imputación que ha aflorado tardíamente. Hacer uso o no de esa posibilidad es una facultad de la defensa.

No había en este caso en principio nada nuevo ni que alegar ni, que proponer. Y nada se sugiere ahora al respecto: no se especifica qué otra prueba se hubiese propuesto ni que se carecía de preparación para rebatir esa reformulada acusación.

Así pues, los criterios relativamente amplios en lo atinente a la capacidad de modificar las conclusiones por parte de las acusaciones quedan compensados por la facultad de la defensa, reiteradamente aludida en muchos de los pronunciamientos citados, que consagra el art. 788.4 LECrim . Si la eventual afectación del derecho de defensa se puede evitar con esa posibilidad de suspensión y la defensa no la reclama, la indefensión será achacable a su indiligencia.

Sirvan como exponente y colofón de las líneas generales que se acaban de desarrollar unos fragmentos de la STC 40/2004, de 22 de marzo : "Comenzando por la primera de las vulneraciones denunciadas en ambos recursos de amparo, como recientemente afirmábamos en la STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3, "desde la STC 12/1981, de 12 de abril , este Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces hemos declarado que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral', pero también la calificación jurídica, dado que ésta 'no es ajena al debate contradictorio' (FJ 4)".

Ese derecho a ser informado de la acusación, en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3.a ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2), se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, del que forma parte esencial el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 3 ; 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3), pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4 ; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14 ; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4 ; 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 3).

Por ello, hemos sostenido que una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, "pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del juicio oral" ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

Ahora bien, como también afirmábamos en esta Sentencia, ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales (por todas, SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FFJJ 4, 5 y 6; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 6 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal ( arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 793.7 LECrim ), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses ( STC 33/2003 , FJ 4)".

El derecho constitucional a ser informado de la acusación como elemento básico del derecho de defensa -sólo hay posibilidades efectivas de defensa si se conocen los hechos de los que se acusa- y la necesidad de conjugarlo con la amplitud de la posibilidad de modificar las conclusiones se alcanza a través del referido precepto. El acusado ha de centrar su defensa en los hechos y calificación realizados en el escrito de acusación proponiendo pruebas dirigidas a rebatir la imputación que se le dirige. Si en la fase final del juicio alguna de las partes acusadoras modifica las iniciales conclusiones podría privar a la defensa de medios de defensa no utilizados. En la reforma de 1988 por la que se introdujo el procedimiento abreviado se abordó directamente este problema con una regulación que, inicialmente contenida en el art. 793.7, pasó sustancialmente tras la reforma de 24 de octubre de 2002 al actual art. 788.4.

El vigente art. 788.4 dispone:

Cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas

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Queda así salvaguardado el derecho a ser informado de la acusación y, por ende, el derecho de defensa, al concederse a la defensa, la facultad de solicitar la suspensión con una doble finalidad: proposición de nuevas pruebas encaminadas a desmontar los nuevos elementos introducidos en las conclusiones de la acusación; o preparación adecuada para rebatir dialécticamente tal acusación. Si el recurrente no la pidió no está legitimado para ahora quejarse por una hipotética indefensión que además no se detalla. Decía a este respecto la STS 518/2012, de 12 de junio "La defensa ni protestó ante la modificación de conclusiones ni buscó el amparo del art. 788.4. No cabe la suspensión de oficio. Ha de acordarse «a petición de la defensa», como declara expresamente el precepto ( STS 955/1998, de 20 de julio ). Sólo la defensa puede decidir si está preparada o no para debatir la nueva calificación y si precisaría de nuevos elementos de prueba. Aquí la defensa ni formuló queja alguna sobre la modificación, ni reclamó la suspensión para proceder a un nuevo interrogatorio que ahora arguye hubiese formulado y que, por otra parte, no parece que hubiese arrojado luz nueva alguna".

Así pues tenemos:

1. Los hechos por los que se ha condenado estaban presentes desde el inicio de las actuaciones. Eran objeto de la causa (posesión de efectos sustraídos).

2. Es clara la inclusión de tales hechos en la acusación definitiva, y la posibilidad legal de presentar conclusiones alternativas: un doble formato jurídico, consecuencia de una hipótesis fáctica dual.

3. Se preguntó por tales hechos en el juicio.

4. Ante la modificación de conclusiones que realizó legítimamente el Fiscal no se solicitó la suspensión ni por esta ni por ninguna de las defensas.

Ninguna irregularidad procesal se observa en la secuencia ni en la sentencia.

En un segundo motivo, se aduce por este recurrente la insuficiencia de las pruebas practicadas para alcanzar una convicción sobre su culpabilidad, lo que arrastraría una violación de su derecho a la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin pruebas de cargo válidas, revestidas de las necesarias garantías y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo [ SSTC 68/2010, de 18 de octubre, Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-].

El control en casación del respeto a la presunción de inocencia exige como primer paso depurar el cuadro probatorio para expulsar de él la prueba ilícita (por violar derechos fundamentales) o no utilizable (por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles: contradicción, publicidad). A continuación, ha de valorarse el material probatorio subsistente para comprobar si, en abstracto, era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción, exenta de toda duda, sobre la culpabilidad; y, luego, si, en concreto, esa indubitada convicción está motivada de forma lógica y concluyente.

El recurrente admite la valorabilidad del material incriminatorio utilizado por la Audiencia Provincial, pero trata de mostrar que por sí solo era insuficiente para generar certeza.

En cuanto a los dos actos de robo imputados, en uno contó el Tribunal con prueba directa: la testifical. En el otro manejo prueba indiciaria que se revela como concluyente para cimentar la certeza de culpabilidad proclamada por la Sala de instancia tras un razonamiento específico que arranca de una pluralidad de indicios para llegar a una deducción final como exige esta modalidad probatoria.

Consignar las cuidadas y convincentes consideraciones de la sentencia se erige en la mejor refutación del alegato del recurrente:

"B) En relación con la sustracción producida durante la madrugada del día 22 de septiembre de 2011, es claro que todos los acusados intervinieron en ella, dado que fueron vigilados en todo momento por los policías actuantes, quienes describieron con todo detalle, tanto en fase sumarial como durante el acto del juicio oral, cuáles fueron los movimientos que realizó cada uno de ellos, lo que así aparece reflejado en la relación de hechos probados. Es especialmente relevante el hecho de que uno de los acusados, Jeronimo se deshizo aquella misma noche de una buena parte de los objetos robados, arrojándolos dentro de un contenedor de basura, lo que permitió su posterior recuperación por los policías que le estaban controlando, devolviéndoselos a, sus legítimos propietarios, quienes reconocieron todos esos objetos como propios.

3. En cuanto a la sustracción que tuvo lugar durante la madrugada del día 23 de septiembre de 2011, es asimismo imputable a los cuatro acusados. Bien es verdad que, debido a un suceso imprevisto para los policías que vigilaban a los acusados, cual fue el hecho de que al hallarse el turismo que aquéllos utilizaban habitualmente en sus desplazamientos aparcado en la zona destinada a inválidos, lo que determinó que fuese retirado por la grúa municipal, aquellos policías perdieron el rastro de los acusados, que lo venían manteniendo a través del coche que aquéllos habitualmente usaban, con lo que no pudieron seguirles hasta, la vivienda que robaron durante la referida madrugada del día 23 de septiembre, que era la misma que la del día anterior, y comprobar visualmente cómo realizaron la sustracción. Esto no obstante, concurren varios elementos, probatorios cuya racional concatenación conduce a la conclusión de que los cuatro acusados lo realizaron de común acuerdo:

1. Ante todo, el hecho de que la vivienda robada durante la madrugada del día 23 fue la misma que la robada durante la madrugada del día 22, bien que se trataba de otra parte de la vivienda, ésta más moderna porque había sido objeto de una modernización constructiva que aún estaba parcialmente en marcha. Y es indudable que fueron los cuatro acusados quienes perpetraron la sustracción del anterior día 22, tal y como ha quedado declarado probado.

2. Dadas las características de la vivienda asaltada, era muy dificultoso que la sustracción fuese realizada por una o dos personas. Sino que lo ocurrido fue precisamente lo mismo que sucedió la madrugada anterior uno de ellos se quedó fuera con el coche, otro se quedó en el exterior del chalet y dos entraron en la vivienda y ejecutaron los actos sustractivos.

3. Varios de los objetos sustraídos durante la madrugada del día 23 fueron hallados tanto en la vivienda de la AVENIDA001 como en la vivienda de la CALLE000 , tal y como aparece reflejado en la relación de hechos probados, lo que corrobora que fueron los cuatro acusados, y solo ellos, quienes, dado el escaso tiempo transcurrido entre la sustracción y los posteriores registros domiciliarios (unas 24 horas), cometieron dicho robo.

4. Precisamente la escasa distancia temporal entre esa sustracción y el hallazgo de los objetos en los registros policiales evidencia que no es razonable pensar que fueran otros los ejecutores del robo, y que esos ejecutores vendieran a los acusados los productos del robo, precisamente a éstos y no a otros. Es tanta la casualidad que una mente normal, más allá de la construcción de hipótesis teórica o abstractamente posibles, no puede aceptarla sin violentar severamente la lógica de las cosas y las enseñanzas de la experiencia".

Tiene razón el recurrente cuando indica que la Audiencia "deduce" la participación en los hechos del día 23 de los cuatro acusados y entre ellos la suya. Pero deducir es justamente lo que debe hacer un Tribunal ante prueba indirecta. Si esa deducción es concluyente porque cualquier otra hipótesis explicativa de los indicios resulta tan escasamente probable que ha de ser racionalmente descartada, habrá de dictar una sentencia condenatoria basada en esas deducciones, término que utiliza el recurrente con cierto tono minusvalorativo que no es ajustado. In dubio pro reo y condenas en virtud de un razonamiento deductivo son compatibles.

La prueba que soporta el delito de receptación se recoge también en la sentencia:

"1ª) La enorme lista de objetos hallados en las dos viviendas de los acusados con ocasión de los registros realizados en ellas, lo que permite entender que, dada la gran cantidad de joyas, relojes, móviles, objetos de informática y otros objetos o utensilios, los acusados se venían dedicando con habitualidad a la compra y venta de objetos de tales características. Uno de los acusados, Jeronimo , así lo afirmó durante el acto del juicio, diciendo que con frecuencia personas desconocidas le ofrecían en la calle la compra de objetos, y que muchas veces iba a sus casas y allí los veía y decidía lo que les compraba.

2. ) La actitud de los acusados al haber decidido mantenerse en silencio durante el acto del juicio, exceptuado Jeronimo , con respecto a las preguntas que le pudieran formular las acusaciones, sin dar ninguno de ellos la menor explicación sobre la adquisición o procedencia de los objetos sustraídos en las viviendas de Juan Luis , Hilario y Luis Angel , que éstos identificaron como propios de entre los hallados en los registros policiales realizados en las viviendas de los acusados, ni tampoco sobre el precio que pagaron por su compra ni en qué circunstancias los compraron, siendo así que en su mano estaba ofrecer las debidas explicaciones sobre el origen de esos objetos"

Pese a ello en cuanto al delito de receptación ha de estimarse parcialmente el motivo en virtud, ahora sí, de ese principio in dubio en el que se fundamenta en último término lo que se conoce como "determinación optativa del hecho".

Veamos:

1. No es acogible el razonamiento del recurrente: la forma en que aparecieron los efectos, la falta de explicación sobre su procedencia, el conocimiento de que sus compañeros de vivienda perpetraban sustracciones en domicilios (lo que se deduce de los hechos), y el resto de elementos manejados por la Audiencia son suficientes para concluir que debía conocer su procedencia ilícita.

2. Ahora bien, la sentencia abre una alternativa: o bien los acusados participaron en esas otras sustracciones o bien recibieron parte de sus efectos conociendo su ilícito origen. " Con respeto a los demás actos sustractivos que se imputan a los acusados, - expresan los Magistrados- no es posible afirmar con total seguridad que ellos hayan sido sus ejecutores".

3. Ante esa disyuntiva, conforme a lo que se conoció como determinación optativa del hecho, hay que decantarse por mandato del principio in dubio por la hipótesis más beneficiosa en concreto. Y en este caso, quizás paradójicamente (lo que se explica por la naturaleza del delito continuado), lo más favorable es la hipótesis no descartada a tenor de la cual también participaron en las otras sustracciones (aquellas de que procedían los objetos ocupados en cada vivienda) que quedarían así abrazadas por el único delito continuado de robo con fuerza en las cosas. El desdoblamiento de la calificación supone una agravación punitiva.

La "determinación optativa" es figura perteneciente más al derecho procesal que al material. Fue acuñada en la doctrina alemana (Wahfeststellung) : cuando se duda si el acusado cometió un hecho u otro, pero se tiene la certeza de que ha cometido uno de los dos, siendo ambos típicos, habrá que condenar por el menos grave. Uno de los ejemplos clásicos y tópicos es el que se presenta aquí: se sabe que el sujeto, en cuyo poder se han encontrado los objetos robados, o es receptador o es autor del robo, pero se duda si intervino en la sustracción o se limitó a recibir los efectos con conocimiento de su origen. Si se proyecta el principio in dubio pro reo aisladamente sobre cada uno de los hechos que entran en consideración, se llegaría a una solución que resulta inasumible desde la lógica y totalmente insatisfactoria: la absolución pese a que concurre la certeza más allá de toda duda razonable de que cometió una infracción penal. En virtud de la determinación optativa, el Tribunal ha de efectuar esa declaración de hechos probados alternativa y elegir la calificación menos gravosa para el reo.

La fórmula idónea para franquear el paso a ese mecanismo respetando el principio acusatorio y el derecho a ser informado de la acusación es la calificación alternativa que introdujo correctamente aquí el Ministerio Público.

Se puede recordar a este respecto la STC 62/1994, de 28 de febrero de 1994 , donde se descubre una implícita aplicación de esa técnica de la determinación optativa del hecho: " A pesar de que en el relato de hechos probados existe una cierta sucesión de referencias a sujetos no determinados, al punto que sustancialmente interesa para la valoración constitucional de la presunción de inocencia del condenado se llega a través de una prueba de indicios que en el citado fundamento 8 están suficientemente explicados y razonados, teniendo en cuenta que no se afirma (ni por tanto se condena) una responsabilidad dolosa, sino culposa del Director de la fábrica, lo cual, siguiendo el análisis que el Tribunal juzgador allí formula tuvo lugar por omisión de ciertas exigencias técnicas en cuanto a la empresa y de la vigilancia debida en cuanto a las circunstancias que podían determinar una apertura de las válvulas y al hecho mismo de su apertura. Señala así la sentencia que aún recogiéndose de las tres versiones posibles antes citadas (o sea, la de que se abriesen dichas válvulas por iniciativa propia de la gente, por cumplimiento de órdenes genéricas, o atendiendo a órdenes concretas) la más beneficiosa para el inculpado, no queda excluida su responsabilidad, pues aun no debiendo ignorar la posibilidad de una actuación así, no habría hecho lo necesario para eliminarla, lo cual estaba a su alcance, puesto que la válvula estaba situada en una caseta cerrada y por tanto controlable...".

Estas consideraciones indirectamente robustecen la argumentación sobre la que se ha edificado la desestimación de los motivos anteriores a la vez que les priva de contenido pues nos llevarán a anular la condena separada por un delito de receptación.

Debemos expulsar la condena autónoma por un delito de receptación: de las dos hipótesis posibles -receptador o partícipe de las sustracciones- en el supuesto concreto la que favorece más al acusado es la segunda.

La estimación parcial debe extender su eficacia a los condenados en igual situación ( art. 903 LECrim ). Uno de ellos, de hecho, se adhirió expresamente a este recurso en momento hábil.

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma quiere detectar falta de claridad o contradicción en un apartado de la secuencia fáctica de la sentencia: no se explica si fueron dos o tres las personas que entraron en la vivienda de Luis Pablo .

No hay en esa indefinición del relato histórico contradicción ni oscuridad. La sentencia no puede en aras de la claridad dar como probados hechos que no lo están. No podía precisarse más. Pero es indiferente. Con ese relato la subsunción jurídica es la correcta. Es irrelevante cuántos entrasen una vez que se declara probado que la actuación era conjunta y coordinada.

Tampoco es viable introducir por esta falsa puerta casacional cuestiones de valoración probatoria, como se intenta.

El motivo fenece.

El sexto motivo se canaliza por la vía del art. 849.1º LECrim , pero con desprecio de un axioma básico que ha de presidir el uso de ese cauce casacional: un escrupuloso respeto a los hechos probados. El recurrente aborda cuestiones probatorias que no son compatibles con este tipo de motivo. Ya se trataron al analizar el alegato sobre presunción de inocencia.

El motivo, que no debiera haber traspasado el trámite de admisión, en esta fase procesal ha de ser desestimado sin mayor análisis ( art. 884.3º LECrim ).

2. Recurso de Fausto .

El primero de los motivos de este recurrente, de la mano del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, reclama la aplicación del tipo básico del robo con fuerza, así como la apreciación de alguna atenuante.

No se identifica razonamiento alguno que sustente esas dos peticiones que se revelan como infundadas:

1. Las sustracciones se llevaron a cabo en viviendas. Es correcta la incardinación de los hechos en esa modalidad agravada de robo con fuerza.

2. No hay base en los hechos probados para ni siquiera pensar en algún tipo de atenuante. Ninguna causa de atenuación reclamó esta defensa en sus conclusiones en el juicio oral.

El motivo es improsperable

La presunción de inocencia constituye el nervio del segundo motivo. Tal alegato necesariamente ha de estrellarse contra las pruebas enarboladas en la sentencia de instancia que ya se han consignado al hilo del anterior recurso. Es improsperable tanto éste como el cuarto donde bajo la errónea etiqueta del art. 849.1º se vuelve a abordar el tema de la suficiencia de la prueba y en definitiva de la presunción de inocencia. El quinto (art. 851.1) merece igual respuesta: insiste en la prueba supuestamente escasa en relación a uno de los robos por un cauce manifiestamente inadecuado.

Igual remisión al recurso anterior se impone en relación a los motivos tercero y sexto donde se aborda el tema de la modificación de conclusiones. Era legítima por las razones que se han explicado largamente y no afectaba al derecho a ser informado de la acusación la inclusión de esa calificación alternativa en el momento de las conclusiones definitivas. En cualquier caso, como ya se ha visto, la cuestión pierde todo contenido por la nueva subsunción que habrá que llevar a cabo.

3. Recurso de Gustavo .

Los dos motivos que integran este recurso versan sobre la suficiencia de la prueba aunque con distintos formatos casacionales: 849.2º y 852 (se invoca el art. 5.4 LOPJ ). La respuesta ha de ser idéntica a la que se ha dado ya a similares alegatos: la motivación fáctica de la sentencia antes transcrita priva de todo fundamento a los argumentos que discurren por esa vía. Hablar de una motivación "aparente" es una licencia defensiva pero en absoluto casa con la solidez de la motivación fáctica de la sentencia de instancia, elogiable por muchas razones.

4. Recurso de Jeronimo .

También este recurso ha de ser íntegramente desestimado por idénticas razones. En los tres motivos se alega insuficiencia de la prueba. Los dos primeros se refieren al delito de robo. El tercero al elemento cognoscitivo del delito de receptación (los objetos los había comprado en mercadillos). Unos y otros alegatos quedan contestados con el reenvío a los anteriores recursos.

Sólo hay que añadir para completar la respuesta una específica referencia a la motivación que contiene la sentencia en cuanto al hecho diferencial de este acusado a quien se ha imputado otro robo con fuerza en virtud de un razonamiento sólido y concluyente:

Sin embargo, sí se afirma que el acusado Jeronimo participó en la ejecución de la sustracción referenciada, porque en su vivienda, sita en la CALLE000 , número NUM011 , piso NUM012 , puerta NUM013 , fueron halladas varias tarjetas carentes de valor y que por tal razón eran manifiestamente no receptables: una tarjeta de embarque de crucero Mare Nostrum a nombre de Octavio , dos tarjetas Audi Class con matrícula I....GGG a nombre de Octavio , una tarjeta de Port Aventura a nombre de Octavio , una tarjeta de MSC cruceros a nombre de Vicenta , una tarjeta de Norwegian a nombre de Vicenta , y una tarjeta de Mare Nostrum a nombre de Vicenta (folio 106-I en relación con el folio 40-I). Esas tarjetas, algunas de las cuales eran un mero recuerdo de algún crucero o viaje realizado por los perjudicados, o bien de una estancia en un parque de atracciones, o de la pertenencia a un club de la marca Audi, no tienen el menor valor económico, según sus mismos propietarios declararon en el juicio, por lo que nadie adquiere ni tiene una cosa así, a no ser que quien la posee haya sido su sustractor. Esta es la razón por la que cabe imputar al acusado Jeronimo su intervención como autor directo en la sustracción realizada en la vivienda de Octavio y de su esposa Vicenta . Sobre todo si se tiene presente que el acusado negó durante el acto del juicio que tales tarjetas estuvieran en su vivienda, y llegó a insinuar que habían sido colocadas allí por los policías que realizaron el registro, siendo así que el registro se realizó bajo la fe del Secretario Judicial actuante. Por otro lado, parece bastante difícil que los policías intervinientes se tomaran la molestia de conseguir las tarjetas de referencia, pidiéndoselas al perjudicado o a su esposa, para luego endosárselas subrepticiamente al acusado durante el registro".

Que esos efectos habían sido colocados allí por la policía es un alegato exculpatorio inverosímil.

La estimación parcial del recurso de Efrain determina la declaración de oficio de las costas causadas por su recurso ( art. 901 LECrim ). La desestimación de los demás recursos comporta la condena a los impugnantes a sus costas respectivas en virtud del precepto invocado.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Efrain , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, receptación y como miembro de un grupo criminal por estimación parcial del motivo segundo de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas causadas en su recurso. Tal estimación habrá de extender su eficacia al recurrente adhesivo, Jeronimo , así como al resto de condenados por virtud del art. 903 LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuetos por interpuestos por Fausto , Gustavo y Jeronimo , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, que condenó a los recurrentes como autores responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, receptación y como miembros de un grupo criminal condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº Tres de los de Torrent (Valencia), fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, y que fue seguida por un delito de robo con fuerza contra Jeronimo , Gustavo , y Fausto , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

Está probado que los acusados conocían la procedencia ilícita de los objetos ocupados en sus respectivas viviendas procedentes de sustracciones distintas a aquellas en que se ha demostrado cumplidamente su participación. Al mismo tiempo se estima en relación a su posible intervención en tales robos que, aunque no se constata la presencia de una prueba categórica, existen sospechas fundadas que se llegan a catalogar como presunción muy vehemente.

De los hechos probados se extraen, así pues, dos postulados:

1. Que los acusados con toda seguridad conocían la procedencia ilícita de los efectos que les fueron ocupados en sus domicilios.

2. Que ese conocimiento podía obedecer bien a que habían participado en su sustracción (lo que sería probable pero no seguro) bien a que los habían adquirido sabiendo su ilícita procedencia.

Ante esa disyuntiva el principio in dubio obliga a optar por la alternativa más beneficiosa en concreto.

Aquí, teniendo en cuenta que los acusados vienen ya condenados por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y que la inclusión de otros robos en esa continuidad delictiva no necesariamente habría de alterar la penalidad (que habrá de moverse entre la mitad superior de la pena aplicable, incrementable hasta la mitad inferior de la pena superior en grado: art. 74.1 CP lo que nos llevaría a un máximo de 6 años y tres meses y nunca de siete años y seis meses como reclamaba la acusación particular); ha de considerase preferente esa calificación frente a la punición por separado de un delito de receptación (pena adicional de hasta dos años: un máximo total de 7 años, es decir, cinco años por el robo más dos por la receptación).

A la vista tanto de las penas imponibles como de las efectivamente impuestas, se considera, en consecuencia, que de las dos únicas posibilidades fácticas es menos gravosa la consistente en la participación en los delitos de robo. Por tanto los hechos han de ser calificados como constitutivos del único delito continuado de robo con fuerza en las cosas por el que se ha condenado, debiendo dejarse sin efecto la condena separada por el delito de receptación. Esa conclusión no queda alterada por las consecuencias en orden a las responsabilidades civiles que en todo caso se intuyen escasamente relevantes en atención a la situación patrimonial de los acusados.

Las penas ya impuestas por el robo continuado son ajustadas: se acomodan con una ligera disminución a las solicitadas en sus conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal, sin que se aprecien razones para hacer uso de la facultad de agravación que posibilita el art. 74.1 CP que sí propugnaba la acusación particular.

Subsisten las razones por las que se justifica una pena ligeramente superior a Jeronimo por cuanto son más los actos sustractivos en que está involucrado. De algunos de los robos solo se han ocupado efectos en su poder.

Se mantienen por tanto inalteradas las penas establecidas por el delito continuado de robo pese a que se incluyan en él otros hechos semejantes.

En cuanto a las responsabilidades civiles hay que hacer los oportunos pronunciamientos. Han de asignarse teniendo en cuenta los efectos aparecidos en cada domicilio lo que lleva a excluir a algunos de los acusados de alguno de los robos enumerados en la sentencia: no pueden ser relacionados con ellos por no haber aparecido efectos provinientes de los mismos en sus viviendas.

No pueden, por otra parte, contemplarse los 2000 euros sustraídos a Juan Luis por exigencias del principio de rogación (folio 385), sin perjuicio de sus facultades de ejercitar acciones civiles por tal concepto.