STS, 7 de Julio de 2014

Ponente:JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ
Número de Recurso:3514/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución: 7 de Julio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil catorce.

VISTO el recurso de casación registrado bajo el número 3514/2012 , interpuesto por D. Faustino contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de mayo de 2012 dictada en el Recurso contencioso-administrativo número 4277/2011 seguido contra la Resolución de 27 de abril de 2011 de la Dirección Provincial del Instituto de la Marina de Vigo por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la Resolución de 16 de marzo de 2011 de la Subdirección provincial del Instituto Social de la Marina de Vigo por la que se desestima la solicitud de encuadramiento del recurrente en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar (en adelante RETM), a todos los efectos, desde el 16 de junio de 1999. Ha sido parte recurrida el Instituto Social de La marina, representado y defendido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 24 de mayo de 2012 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 4277/2011 cuyo Fallo dice literalmente:

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador don José Antonio Castro Bugallo, en nombre y representación de don Faustino , en relación con la resolución del Instituto Social de la Marina fecha 27 de abril de 2011 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la de 16 de marzo de 2011 por la que se acordó "desestimar su solicitud de encuadramiento en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar"; sin imposición de las costas.

.

SEGUNDO

Dentro del plazo legal, la parte recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito de preparación del recurso de casación, que se tuvo por preparado, compareciendo ante esta Sala dentro del plazo legal tanto la parte recurrente como el recurrido a través de su representación procesal.

TERCERO

Emplazadas las partes, la recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de los artículos 1.c ) y Disposición Transitoria 2ª del Real Decreto 1311/2007, de 5 de octubre , por el que se establecen nuevos criterios para determinar la pensión de jubilación del RETM; del artículo 2 del III Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el Sector Portuario, según Resolución de 19 de noviembre de 1999 de la Dirección General de Trabajo; y ello en relación con los artículos 37.3 del texto refundido del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, aprobado por Real Decreto 2864/1974, de 30 de agosto (en adelante, TRRETM) y artículo 1.c) del Real Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre , sobre reducción de la edad mínima para causar pensión de jubilación en el RETM.

CUARTO

El recurrente alega error interpretativo de la Sala de instancia en cuanto a la comprensión de las certificaciones aportadas y emitidas por la empresa estibadora, que describen las funciones que desempeñó y que según manifiesta, son idénticas a las de un capataz de operaciones de una empresa estatal de la estiba y desestiba y compatibles con las labores propias a la categoría de jefe de operaciones que conforme al articulado del III Acuerdo ya reseñado, son de naturaleza exclusivamente portuaria y por tanto, integrantes del servicio público.

QUINTO

Mediante providencia de 15 de marzo de 2013 se admitió a trámite el presente recurso de casación, y presentó escrito de oposición el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en la representación que por su cargo ostenta, en el que alegaba la falta de contenido casacional del recurso interpuesto y que según Jurisprudencia, las funciones desempeñadas por el recurrente son precisamente las que no cabe admitir como propias del estibador portuario.

SEXTO

Por providencia de fecha 5 de junio de 2014 se señaló este recurso para votación y Fallo el día 1 de julio de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la instancia se impugnaron los actos reseñados en el Antecedente de Hecho de esta Sentencia y que proceden de la solicitud de 13 de enero de 2011 por la que el recurrente interesaba su encuadramiento en el RETM. Consta, sin embargo, en el Expediente que por resolución de 21 de junio de 2010 la Administración declaró como indebida el alta del recurrente en el RETM, lo que se recurrió el 21 de marzo de 2011 en alzada, sin que se sepa el resultado de ese otro procedimiento y las resultas de esa alzada.

SEGUNDO

En lo que a este pleito interesa, tal y como se ha expuesto en el Antecedente de Hecho Tercero de esta Sentencia, se invoca como motivo de casación el artículo 88.1.d) LJCA por infracción de los siguientes preceptos:

  1. Artículo 1.c ) y Disposición Transitoria 2ª del Real Decreto 1311/2007, de 5 de octubre , por el que se establecen nuevos criterios para determinar la pensión de jubilación RETM.

  2. Artículo 2 del III Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el Sector Portuario.

  3. Todo en relación con los artículos 37.3 del TRRETM y el artículo 1.c) del Real Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre , sobre reducción de la edad mínima para causar pensión de jubilación en el RETM.

TERCERO

La Sentencia de instancia desestima la demanda con base en los siguientes razonamientos:

  1. Reproduce el artículo 2 y los artículos 79 y 85 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General (en adelante, Ley 48/2003).

  2. Se remite a la doctrina de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo, en concreto a la Sentencia de 19 de junio de 2009 (dictada en el recurso casación para la unificación de doctrina 3233/2008 ).

  3. Reproduce parte de la certificación de la mercantil PÉREZ TORRES MARÍTIMA S.L., presentada con la demanda, que describe las labores del recurrente como jefe de operaciones según la cual « realiza (...) labores profesionales de: jefe de operaciones, siendo sus principales tareas y funciones las siguientes / La dirección y desarrollo de las tareas (...) La dirección coordinación e intervención personal de (...) La dirección, coordinación e intervención personal de (...) la dirección y coordinación de las tareas de (...) ».

  4. Sobre tal base entiende que las actividades de planificación, coordinación y control referidas en esa solicitud no están comprendidas en las de carga, estiba, desestiba; y no se corresponden con las descritas en el artículo 79 de la Ley 48/2003 y que se trata de una actividad administrativa no estrictamente de estiba o desestiba pues los servicios como Jefe de Operaciones « evidentemente, no son equivalentes a los que desarrollan tales estibadores, exigiendo para su realización unos niveles, capacidades y condiciones muy diferentes a las de éstos ».

CUARTO

Impugnada tal Sentencia, con base en el artículo 88.1.d) LJCA alega "error interpretativo" y "ausencia de valoración" por el Tribunal de las certificaciones de la empresa que aportó y que la Sentencia cita parcialmente. El recurrente no alega expresamente que el Tribunal de instancia haya efectuado una valoración irracional de la documental aportada, sólo critica que haga una cita parcial del certificado, al omitir la parte sustancial del mismo. Ciertamente la redacción es mejorable, la cita que hace el Tribunal de ese certificado resulta parcial y la valoración se reduce a concluir, sin especial razonamiento, que "evidentemente" las funciones del recurrente como jefe de operaciones era de tipo administrativo, esto es, de dirección, coordinación, intervención.

QUINTO

Lo expuesto es la ratio decidendi de la Sentencia de instancia y a tal efecto surte los efectos de valoración el entrecomillado que se ha hecho constar en el anterior Fundamento de Derecho Tercero.2º. Es cierto que en esa cita se recortan parte sustanciales del texto del certificado pues el texto completo de la certificación de las funciones del recurrente como jefe de operaciones es el siguiente:

  1. En cuanto a « La dirección y desarrollo de las tareas (...) » la sentencia mutila el resto de lo que se certifica que hace referencia a lo que sigue, continuando la frase en el punto en que se corta: «... de carga y descarga, estiba y desestiba, trincaje, destrincaje y limpieza de bodegas de cualquier buque que realice operaciones, entendiendo estas como la manipulación de todo tipo de maquinaria y sus correspondientes utillajes utilizada para la estiba y desestiba, carga y descarga de buques (grúas,, reachstacker, carretillas, palas, etc.) así como de medios manuales (palancas, cadenas, eslingas, etc. etc. ».

  2. En cuanto a « La dirección coordinación e intervención personal de (...) » la sentencia mutila el resto de lo que se certifica que hace referencia a lo que sigue, continuando la frase en el punto en que se corta: «... las tareas de levante, traslado y reflexión de cualquier mercancía y muelles, explanadas, Terminal y almacenes ».

  3. En cuanto a « La dirección, coordinación e intervención personal de (...)» de nuevo la sentencia mutila el resto de lo que se certifica que hace referencia a lo que sigue, continuando la frase en el punto en que se corta: «... consolidación, desconsolidación, trincaje y destrincaje de todas las mercancías en muelles, explanadas, terminal y almacenes ». A su vez ha omitido también esas tareas de dirección, coordinación e intervención personal se refieren a las « de limpieza de muelles, explanadas, terminal y al margen ».

  4. En cuanto a « la dirección y coordinación de las tareas de (...) » ocurre otro tanto y el certificado continúa de la siguiente manera: «... enganche y desenganche de mercancías en tierra ».

  5. Finalmente la Sentencia de instancia no hace ninguna valoración de la parte final de la certificación y que dice literalmente lo que sigue: « tales operaciones de índole exclusivamente portuaria se han realizado durante todos estos años, tanto a pie de muelle, al costado como bordo de los buques, atracado o fondeado, en horas normales o intempestivas y están perfectamente descritas en el artículo 85 de la mayúscula Ley 48/2003 , en conformidad con la Disposición Adicional Octava de la citada Ley ».

SEXTO

Como se ha expuesto, esa forma de razonar es criticable, pues no se trata de hacer pasar por tal la reproducción literal de preceptos que son conocidos -y que en sí no interpreta-, ni de citar la Sentencia reseñada en el Fundamento de Derecho Tercero sin razonar qué deduce de la misma, a lo que se añade la cita mutilada del certificado. Al margen de lo expuesto la Sala no puede ignorar que, aun así, no hay duda de la razón de por qué desestima: si lo litigioso se ciñe a determinar si las labores que realizaba el demandante son propias de estiba, desestiba, carga y descarga y transbordo de buques, no tiene la consideración de estibador quien asume funciones de coordinación y dirección de los trabajos de estiba y desestiba que ejecutan los estibadores.

SÉPTIMO

Tanto esta Sala y Sección como sobre todo la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo, cada una a los efectos de su respectiva jurisdicción y desde las peculiaridades de cada caso, se han pronunciado sobre el cometido de los jefes de operaciones. Así, por ejemplo, esta Sala en la Sentencia de 9 de octubre de 2012 (recurso 1825/2011 ), se trataba de un jefe de operaciones y operarios de planta de la empresa Terminales Químicos, S.A., excluye el encuadramiento en el RETM cuando las actividades de estiba y desestiba se realizan por tubería. Más numerosa es la jurisprudencia de la Sala de lo Social cuya doctrina pivota en la antes reseñada en el Fundamento de Derecho Segundo y que recoge la Sentencia de 19 de junio de 2009 (dictada en el recurso casación para la unificación de doctrina 3233/2008 ).

OCTAVO

Por su parte la Sala de lo Social se ha pronunciado a favor de la Administración en Sentencias, entre otras, de 27 de julio de 2005 ( recurso 2940/2004), de 7 de julio del 2006 ( recurso 2061/2005 ), 25 de septiembre de 2007 ( recurso 152/2006), de 19 de junio de 2009 ( recurso 3233/2008 ). De esos pronunciamientos se deduce:

  1. No todos los empleados de las empresas que se dedican a la actividad de carga y descarga de buques son encuadrables en RETM, sólo los que realizan esa concreta labor.

  2. Hay que estar, por tanto, al concreto trabajo desempeñado, al dato objetivo de la dedicación, al contenido funcional de las labores desarrolladas y no a la condición de la relación laboral que une al trabajador con la empresa ni la naturaleza de éstas, pública o privada.

  3. No cabe el encuadramiento en el RETM en el caso de un jefe de operaciones de estiba y desestiba que realizaba labores de dirección y coordinación de tales operaciones, tanto en los locales de la empresa como en el propio muelle.

  4. La labor del jefe de operaciones no equivale a la desarrollada por los estibadores, exigiendo para su realización unos niveles, capacidades y condiciones muy diferentes a las de éstos pues se trataba de tareas de tipo administrativo o de control del trabajo de otros.

  5. La ejecución en el muelle de tareas de comprobación, reconocimiento de mercancía, control de carga y descarga y despacho de documentos no se pueden encajar en el concepto de estiba o desestiba, máxime -en uno de esos casos- si esas funciones de estiba o desestiba las realizan otros trabajadores de otras empresas que son precisamente las que controlaba el allí demandante como administrativo.

  6. El capataz sí que cabe entender que realiza actividad propia de la estiba y desestiba de buques.

NOVENO

Teniendo en cuenta lo expuesto y valorando lo certificado por la empresa, cabe entender que el demandante en la instancia, en efecto, realizaba labores de dirección y coordinación de tareas de estiba y desestiba, incluso in situ , pero no ejecutaba directamente tareas de estiba y desestiba, carga y descarga y trasbordo. Una cosa es, por tanto, quien ejecuta la labor propia del estibador, su concreta labor, y otra quien la dirige y coordina. La razón de la exclusión del régimen especial obedece a la propia lógica del sistema pues la inclusión de un trabajador en el RETM, especialmente en cuanto al régimen de jubilación en virtud de los coeficientes reductores, se justifica por las especiales circunstancias relacionadas directamente con el trabajo marítimo y pesquero.

DÉCIMO

De lo expuesto y de la sucesión de normas que plantea el recurrente, hay que concluir que la Sentencia de instancia no las infringe pues lo determinante no es tanto la definición normativa de estiba y desestiba y desgranar todas las funciones que comprende: lo determinante es que quien ejecuta esas labores, directa y concretamente, es el estibador; por el contrario, quien, como el recurrente, es jefe de operaciones tiene un cometido de dirección y coordinación de las labores directas que ejecutan otros. En este sentido huelga plantearse como término de comparación el caso de los capataces a los que sí se identifica directamente con las labores tal y como se deduce de las sentencias antes citadas.

UNDÉCIMO

Por otra parte no es cierto que la Sentencia impugnada se base para declarar que el recurrente no reúne los requisitos para ser considerado estibador únicamente en « el mero hecho de no trabajar en una empresa pública o estatal como son las Sociedades Estatal de estiba y Desestiba ». Esto no lo dice la Sentencia: ésta reproduce, sin más, la Sentencia antes reseñada en el Fundamento de Derecho Tercero.2º, que cita literalmente del mismo modo que ésta, a su vez, cita otras sentencias, pero esta sucesión de citas literales sin aportar juicio valorativo e interpretativo no esconde la verdadera ratio decidendi que no es sino ya la apuntada: el recurrente como jefe de operaciones no ejecuta, por sí, directa y concretamente labores de estiba y desestiba.

DUODÉCIMO

Conforme a lo expuesto, se desestima el recurso de casación, a tenor del artículo 139 LJCA , con imposición de costas a la parte recurrente que se fijan en 4.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

PRIMERO

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Faustino contra la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2012, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (recurso contencioso-administrativo 4277/201 ), que se confirma.

SEGUNDO

Se hace imposición de costas a la parte recurrente, fijándose las mismas en 4.000 euros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.