ATS 1101/2014, 18 de Junio de 2014

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 7/2012, dimanante de Procedimiento Abreviado 1/2011 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 1 de octubre de 2013 , en la que se condenó a Constancio y Eduardo , como autores responsables directos de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 del CP , de un delito de homicidio imprudente del artículo 142 del CP , de un delito de falsificación de documento oficial del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1° del CP , y de una falta de hurto del artículo 623.1 del CP ; concurriendo en Constancio la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4 del CP ., y sin la concurrencia de circunstancias modificativas en Eduardo ; a las penas para Constancio por el delito de homicidio de 2 años de prisión, por el delito de robo con violencia de 3 años de prisión, por el delito de falsificación de documento oficial a la pena de 8 meses de prisión y 8 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de privación de libertad en caso de impago, y por la falta de hurto a la pena de 5 días de localización permanente; y para Eduardo , por el delito de homicidio imprudente a la pena de 3 años de prisión, por el delito de robo con violencia la pena de 4 años de prisión, por la falsificación de documento oficial la pena de 9 meses de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 meses de privación de libertad, y por la falta de hurto a la pena de 5 días de localización permanente; así como al pago de las costas causadas en este proceso por mitad, incluidas las de la acusación particular.

Así mismo se les condenó al pago de la indemnización de forma conjunta y solidaria.

Contra dicha Sentencia se interpusieron recursos de casación mediante la presentación de los correspondientes escritos.

Constancio , por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Hoyos Mencia. El recurrente alega como único motivo de casación: infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., y del art. 21.4 del CP ., en relación con los arts. 66 , 70 , 71 y 72 del CP .

Eduardo , por el Procurador de los Tribunales D. José Periañez González.

El recurrente alega 2 motivos de casación:

1. - Infracción de ley por aplicación indebida del art. 142 del CP .

2. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

A) El recurrente alega como único motivo de casación la infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., y del art. 21.4 del CP ., en relación con los arts. 66 , 70 , 71 y 72 del CP .

Considera que debió apreciarse como muy cualificada la atenuante de confesión. Su colaboración fue más allá de la mera información, por lo que tuvo una intensidad relevante.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

3. El recurrente no respeta los hechos probados en su alegación. Consta únicamente que el día 1 de abril de 2010 el procesado Constancio , antes de que se supiese que estaba relacionado con estos hechos, se personó en la Jefatura Superior de Policía reconociendo ser el autor de los mismos.

Y en el Fundamento de Derecho Cuarto, se precisa que su reconocimiento de los hechos fue parcial, no reconoce el cambio de matrículas del vehículo, no reconoce que forcejeara y que empujara a la víctima, como consecuencia de lo cual ésta cayó. Siendo que el vehículo, con el que efectuaron el robo, estaba identificado, su persona estaba grabada días antes por una cámara de seguridad, por lo que su identidad es conocida por la policía, y consta un reconocimiento fotográfico, como el sujeto que días antes merodeaba por el establecimiento, circunstancias todas ellas que impiden apreciar como muy cualificada la atenuante de confesión.

Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

Si bien es cierto su reconocimiento de los hechos, resulta parcial y contradictorio en alguno de sus extremos, por lo que aunque identificara al segundo de los acusados, la pretendida confesión se produce cuando ya constan datos que permiten su identificación. Por ello, su actitud puede constituir una cooperación con la justicia (que es la base de la atenuante de confesión) y aporta datos para probar la ejecución del delito y la identificación del coautor del mismo, pero no obstante su reconocimiento o su confesión, a diferencia de lo que considera el recurrente, no puede ser considerada de una entidad tan importante como para apreciarse muy cualificada. No se aprecia que concurra la exigencia establecida por la Jurisprudencia, que se denote una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse. A lo que se añade que es doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), que ha dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.

Por tanto, únicamente cabe aceptar la atenuante de confesión, pero no en forma especialmente cualificada. Por tanto ninguna modificación en la pena puede aceptarse, ya que no cabe una reducción en uno o dos grados de la pena imponible.

La pena impuesta se encuentra en la mitad inferior de la prevista en los artículos correspondientes. Dada la entidad de los hechos y el resultado causado, se encuentra dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, por lo que debemos concluir afirmando que el Tribunal ha respetado las reglas del art. 66. CP .

Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Eduardo

A) El recurrente alega dos motivos de casación: infracción de ley por aplicación indebida del art. 142 del CP .; e infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

Considera que dados los hechos probados, y que no asestó golpe alguno a la víctima, ni le arrebató el bolso, encontrándose a varios metros del lugar donde se desarrolló el suceso, en el interior del vehículo, no tuvo dominio alguno del hecho, pues no consta aquiescencia en el fallecimiento; pues la connivencia en el ilícito apoderamiento no asume el acometimiento agresivo contra la víctima, que no lo deseó, no lo practicó y difícilmente pudo evitarlo. Tal y como relataron dos testigos presenciales, no hubo una acción directa e intención inicial de causar daño por parte del autor, lo que corrobora que faltó un concierto previo en este sentido por parte del recurrente y su compañero.

En segundo lugar y mediante la misma vía casacional considera indebidamente aplicado el art. 66.1 CP , pues debería haberse impuesto la pena mínima, dado que además ya en comisaría reconoció los hechos, colaborando con ello a una rápida y eficaz investigación de los mismos.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

   En cuanto a la individualización de la pena, esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

3. Respetando el relato de los Hechos Probados, consta que Constancio y Eduardo , guiados por el ánimo de beneficiarse a costa de lo ajeno, en acción conjunta y en ejecución de un plan preconcebido, decidieron apoderarse de la recaudación que llevase Norberto , quien trabajaba para la empresa "Juan Bautista Botella" en las instalaciones que "MERCAVALENCIA" tiene en esta ciudad. El acusado Eduardo que había trabajado en esa mercantil comunicó al otro procesado la información necesaria sobre la dinámica interna de la misma y de la rutina diaria que Norberto llevaba a cabo en su trabajo. Unos días antes, el procesado Constancio se desplazó hasta dichas instalaciones con el fin de vigilar los movimientos de Norberto . Sobre las 5 horas del día 23 de marzo de 2010, los dos procesados se dirigieron a la calle Padre Méndez de la ciudad de Torrente, donde se apoderaron de las dos placas de matrícula del vehículo SEAT León, propiedad de Victorino , procediendo seguidamente a colocarlas en un vehículo de la misma marca, propiedad del procesado Eduardo , en lugar de las originales con el fin de no ser identificados. Ambos procesados, sobre las 7 horas de ese mismo día, se dirigieron a bordo del citado vehículo a la zona de aparcamiento de "MERCAVALENCIA" con el fin de asaltar a Norberto . Cuando los procesados vieron pasar a Norberto , el procesado Eduardo se quedó dentro del coche a la espera, mientras que el otro procesado, Constancio , salió del vehículo, se cubrió la cabeza con una capucha, se acercó corriendo por detrás a Norberto y le asestó varios y fuertes tirones a la bolsa de deporte, en la que portaba la recaudación de las ventas que había realizado para su empresa esa madrugada, despreciando los resultados lesivos que podía causarle debido a la fuerza empleada y a la velocidad que llevaba en el momento del acometimiento, haciéndole caer y dejándolo inconsciente en el suelo. El procesado Constancio de este modo consiguió arrebatarle la bolsa en la que llevaba la recaudación de la empresa y que ascendía a 4.062,22 euros. El procesado Eduardo se acercó con el vehículo hasta el lugar donde Norberto había sido abatido por Constancio , el cual había quedado a pocos metros, para recoger a Constancio , huyendo ambos del lugar de forma temeraria, pues casi atropellan a otro trabajador que prestaba sus servicios en el interior de "Mercavalencia". Los procesados se repartieron el dinero y se deshicieron de las placas de matrícula. El día 1 de abril de 2010 el procesado Constancio , antes de que se supiese que estaba relacionado con estos hechos, se personó en la Jefatura Superior de Policía de esta ciudad reconociendo ser el autor de los mismos. Norberto tenía 59 años, estaba casado y tenía dos hijas. Como consecuencia del golpe recibido Norberto sufrió un traumatismo craneoencefálico con fractura de hueso peñasco y hematomas subdurales agudos en hemisferio izquierdo y foco contusivo hemorrágico frontal que requirió de drenaje quirúrgico y estabilización en unidad de cuidados intensivos, quedando en estado de coma vigil hasta que el día 13 de octubre de 2010 falleció de un fallo multiorgánico e infección respiratoria derivados del cuadro antes descrito. Los gastos sanitarios devengados al Servicio Valenciano de Salud con motivo del tratamiento de Norberto ascienden a 193.499,65 euros.

3. El recurrente en su reclamación no respeta los hechos probados. Ha quedado acreditada la acción conjunta de ambos acusados, y la ejecución de un plan preconcebido. Y en cuanto al recurrente consta que había trabajado en la citada empresa, que aportó la información necesaria sobre la dinámica interna y la rutina que la víctima llevaba a cabo en su trabajo. Consta que de manera conjunta se apoderaron de las matrículas de un vehículo y procedieron a colocarlas en el vehículo del recurrente, en lugar de las originales para no ser identificados. Y ambos se trasladaron al lugar, y mientras el recurrente se mantenía vigilante en su vehículo, el otro acusado realizó la conducta de la expropiación con la violencia suficiente para hacer caer a la víctima, que se golpeó, lo que determino su muerte.

   La pretensión de negar la coautoría sobre la base de considerar como aisladas entre sí la conducta de cada uno de los acusados, debe ser desestimada.

   Como dice la jurisprudencia de esta Sala, el acuerdo previo no es suficiente para construir la coautoría; constituyendo una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común, acompaña una división de papeles o tareas que no importa subordinación de uno con respecto a otros u otro, y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar. Y así la autoría material que describe el artículo 28 del Código Penal (quienes realizan el hecho por sí solos), no significa sin más que deba identificarse como una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección o disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes, cabiendo formas de participación no ejecutiva, como la participación activa por vigilancia, refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario, incluso la participación en comisión por omisión, permitida por el artículo 11 del Código Penal , cuando el omitente ha creado el riesgo mismo para el bien jurídico protegido, mediante una acción u omisión precedente.

   Hemos llegado a afirmar que incluso si los hechos se suceden por el devenir de los acontecimientos, que son asumidos por todos y cada uno de los intervinientes, desde el primer momento, aunque no exista una decisión precisa y previa a la iniciación del delito, la aceptación sucesiva, no permite excluir su dominio funcional del hecho, en la denominada por la jurisprudencia coautoría adhesiva.

   Nada hace pensar que en el plan conjunto al hecho, y en el reparto de las funciones a desarrollar en la fase ejecutiva por cada uno de los intervinientes, hubieran quedado descartados los resultados lesivos que podrían derivarse de una conducta que incorporaba el uso de la violencia contra la víctima. Ni que el resultado producido no hubiera sido previsible. En la propia sentencia se apunta que Constancio asestó varios y fuertes tirones de la bolsa de deporte que llevaba la víctima con la recaudación, "despreciando los resultados lesivos que podía causarle debido a la fuerza empleada y a la velocidad que llevaba en el momento del acometimiento, haciéndole caer y dejándole inconsciente en el suelo".

   El recurrente no aporta dato alguno sobre que en la toma de decisión del plan conjunto se hubieran planteado alternativas plausibles para el apoderamiento de la bolsa, que hubieran permitido controlar de manera más precisa los riesgos para la integridad física o la vida de la víctima, y que hubieran sido incumplidas por el coautor de manera autónoma.

5. En cuanto a la alegada falta de proporcionalidad de la pena impuesta, de acuerdo con la regulación contemplada en el art. 66.1 CP ., habiendo desestimado el Tribunal específicamente la apreciación de circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, específicamente la confesión, dado que declaró con posterioridad a su detención, el Tribunal la justifica en atención a la gravedad de los hechos, y establece una pena próxima al límite máximo. La pena es proporcionada y ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales, y aparece suficientemente motivada en la sentencia, dada la extrema violencia, el resultado tan grave producido, el que se aprovecharon del conocimiento previo que tenían de la empresa al haber trabajado el recurrente en la misma, y la proposición en el tiempo decidida y persistente que les llevó a planear su actuación con detenimiento. Llegando a intentarlo en el día antes y por miedo a que la operación no diera el fruto deseado desistieron, y no obstante regresaron para cometer el delito. A lo que se une la frialdad de ánimo que determina la constante predeterminación para la comisión de los hechos, llegando a cambiar las matrículas del vehículo del recurrente lo que les llevó en el camino a sustraer y cambiar las matrículas. También valoró el Tribunal la diferencia en la fortaleza física, dada la juventud de los autores y la edad avanzada de la víctima.

   La pena impuesta, si bien supera la mitad de la pena imponible, está suficientemente motivada, y resulta proporcional a la gravedad del hecho, y adecuada a las pautas legales establecidas en el art. 66.1.6 CP ., por lo que debe ser ratificada en esta instancia.

   Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: