STS, 3 de Julio de 2014

PRIMERO .- La Sentencia recurrida, contiene la relación de hechos probados que se relatan en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia, de 30 de octubre de 2013 , del Tribunal Militar Central, es del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 107/11, interpuesto por el Cabo 1º Guardia Civil D. Fructuoso , contra la Resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de 29 de abril de 2011, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de Canarias, de 17 de enero anterior, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de pérdida de cinco días de haberes, como autor responsable de una falta grave consistente en "la violación del secreto profesional" prevista en el apartado 8 del artículo 8 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a derecho

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TERCERO .- Notificada que fue la Sentencia a las partes, Don Fructuoso presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de Casación; que se tuvo por preparado según auto, del Tribunal Sentenciador, de fecha 20 de febrero de 2014.

CUARTO .- Con fecha 21 de abril de 2014, tuvo entrada en el registro General de este Tribunal Supremo la correspondiente formalización de recurso de casación, interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Martín Yañez, en nombre y representación de Don Fructuoso , que fundamentó en los motivos que se enuncian, y desarrollan en los fundamentos de la presente resolución.

Dado traslado del recurso al Sr. Abogado del Estado, presentó escrito de oposición en el que interesaba la desestimación del mismo, por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.

QUINTO .- Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día uno de julio del año en curso; acto que se llevó a cabo en los términos que a continuación se expresa.

PRIMERO .- Por resolución de fecha 17 de enero de 2011 del General Jefe de la Guardia Civil, zona de Canarias, y de conformidad con el informe emitido por su Asesoría Jurídica, en fecha 3 de enero de 2011, fue impuesta al cabo D. Fructuoso , la sanción disciplinaria de pérdida de cinco días de haberes como autor responsable de la falta grave de "la violación del secreto profesional" prevista en el apartado 8 del artículo 8 de la LO 12/07 . Resolución confirmada por otra de 29 de abril de 2011 del Ilmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de conformidad con el informe de su Asesoría Jurídica de fecha 12 de abril de 2011, al desestimar el recurso de alzada interpuesto por el referido sancionado.

Interpuesto recurso contencioso disciplinario militar ordinario contra dichas resoluciones, el Tribunal Militar Central, en fecha 30 de octubre de 2013, dictó sentencia desestimatoria del mismo y, por ende, confirmando la sanción impuesta como autor de la aludida falta grave del art. 8.8 de la L.O. 12/07 , consistente en "la violación de secreto profesional".

Como hechos probados la sentencia recoge los siguientes:

Primero .- Al cabo 1º guardia civil D. Fructuoso , en cuanto encartado en procedimiento disciplinario FG 346/09 que se había ordenado incoar en averiguación de la falta disciplinaria prevista en el art. 8.8 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil , le fue entregada, en cumplimentación de cuanto previene el art. 42.3 de la Ley Disciplinaria junto a la notificación de inicio, el parte disciplinario que motivaba el procedimiento y la documentación que a éste se había anexado por el Sargento que lo emitió.

Segundo .- El citado, en fecha 23 de septiembre de 2009, procedió a formular denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos contra el Sargento don Jesús María autor del parte disciplinario que había originado la incoación del procedimiento FG 346/09. Los hechos denunciados fueron la utilización de las imágenes grabadas por el sistema de videovigilancia de la gasolinera del muelle de Morro-Jable, como prueba para la apertura del procedimiento disciplinario; y aprovechando el acceso que había tenido al parte disciplinario y documentación que se anexaba al mismo, remitió copia de éstos a la Agencia de Protección de Datos; y, junto a escrito posterior de fecha 21 de octubre siguiente, remitió igualmente a dicha Agencia, fotocopia de la declaración realizada por el Sargento Jesús María en el seno de aquél procedimiento disciplinario; y finalmente, con fecha 1 de febrero de 2010, copia de fotografías que obraban en el seno del expediente disciplinario repetido.

Tercero .- Como consecuencia de la denuncia formulada por el expedientado y de la remisión de sucesivas copias de documentos, la Agencia Española de Protección de Datos ordenó, a la Subdirección General de Inspección de Datos, la realización de las actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, procediendo para ello a requerir al capitán don Benito . Mediante resolución de 19 de julio de 2010, la Agencia dictaminó que los datos recabados por la Guardia Civil como Administración Pública, en el ámbito de su competencia, para su aportación como prueba en la apertura de un procedimiento disciplinario instruido contra uno de sus agentes, resultaría plenamente legítima....

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Como elementos de convicción, la sentencia cita: orden de proceder dictada por el General Jefe de la Zona de Canarias; parte formulado por el capitán D. Benito , en relación con los hechos ocurridos; escrito de la Agencia Española de Protección de Datos, donde se contratan los datos requeridos por dicho organismo; resolución este organismo mediante la que se acuerda el archivo de las actuaciones; manifestación del demandante recogida en su escrito de 27 de octubre de 2010; y testimonios de particulares obrantes en el expediente NUM000 (folios 28-47).

En su fundamentación jurídica, fundamento de derecho segundo, el Tribunal considera que si bien los documentos a que se refiere el hecho imputado no tienen, en principio, el carácter de clasificados, ello no obsta a que la actuación del demandante sea constitutiva de infracción del deber genérico que al profesional de la Guardia Civil le incumbe, de conformidad con el art. 5.5 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y art. 19 de la Ley de Derechos y Deberes de la Guardia Civil . En su razón concluye que la actuación del cabo de la Guardia Civil cabo Fructuoso , se inscribe en el marco del art. 8.8 de la LO 12/07 .

En el tercero de los fundamentos, el Tribunal desestima la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, dada la imprecisión de su alegato, así como que, respecto a la prueba no admitida fue esta circunstancia atendida en la resolución sancionadora de 17 de enero de 2011.

En el fundamento cuarto, igualmente desestima, por falta de precisión en la alegación formulada, la pretendida vulneración del principio de igualdad.

SEGUNDO .- Contra citada sentencia por la representación procesal del cabo primero, D. Fructuoso , se ha interpuesto recurso de casación ante esta Sala, por vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, art. 25 de la CE . A tal fin, afirma, que la información facilitada por el recurrente a la AEPD no es materia clasificada, ni tampoco constituye información relativa al servicio o al ejercicio de las funciones propias de su cargo; por ende, la conducta sancionada no es inscribible en el reiterado art. 8.8 de la LO 12/07 .

Por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado se ha formulado oposición a dicho recurso, aduciendo que, a partir de que la realidad de la conducta reprochable ha quedado exhaustivamente probada, dicha conducta se adapta perfectamente al supuesto disciplinario por el que fue corregido el recurrente. En definitiva interesa la plena confirmación de la sentencia recurrida.

A los efectos resolutorios que se estiman proceden, y atendido al único motivo de recurso, atinente a vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, una primera cuestión a abordar es traer a colación el criterio con el que la sentencia recurrida resuelve la pretensión, al respecto, actuada por el demandante. En tal sentido, como se ha anotado, la recurrida sentencia construye el fundamento de su criterio resolutorio sobre una afirmación que, en su literalidad, resulta ser:

" ...Debemos comenzar señalando que la normativa sobre materias clasificadas, es la contenida en la Ley 9/68 de 5 de abril de Secretos Oficiales, modificada por Ley 48/78 de 7 de octubre, el Decreto 242/69 de 10 de febrero, y los distintos Acuerdos de Consejos de Ministros dictados sobre la materia, entre los que se encuentran el Acuerdo sobre Protección de la Documentación Clasificada de Defensa, de 28 de mayo de 1985, y el Acuerdo por el que se clasifican determinados acuerdos o materias de 28 de noviembre de 1986, entre los que, en principio no se encuentran ninguno a los que se refiere el caso que nos ocupa...".

Desde tal premisa defiere su conclusión a la existencia de un deber genérico, que se concreta en el art. 19 de la LO 11/07, de 22 de octubre , reguladora de los Derechos y Deberes de los Miembros de la Guardia Civil, conforme al cual se previene: "el deber de guardar secreto profesional, y el debido sigilo, respecto de aquellos hechos o informaciones no clasificadas de las que se haya tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones". Deber genérico que complementa con la previsión normativa recogida en el art. 5.5 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , LO 2/86, de 13 de marzo, que establece: "el deber de guardar riguroso secreto respecto a todas las informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones".

En definitiva, la sentencia recurrida, trae a colación la exigencia a los miembros del Benemérito Instituto, como al resto de los integrantes de la Función Pública, del debido sigilo respecto a los asuntos de los que hayan tenido conocimiento en el desarrollo de su actividad profesional. Sigilo exigible, lógicamente, para proteger la confidencialidad de la información a la que tienen acceso por razón de su cargo o función, y cuya divulgación podría perjudicar el cumplimiento de los fines de la Administración.

En su relación, hemos de anotar que la quiebra de este deber que la vigente LO 12/07 de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil contempla, puede dar lugar a la comisión de:

1) La falta muy grave prevista en el artículo 7 nº 17 consistente en "Violar el secreto profesional cuando afecte a la defensa nacional o a la seguridad ciudadana, perjudique el desarrollo de la labor policial o cause daño a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas".

2) La falta grave contenida en el artículo 8.8 consistente en la "Violación del secreto profesional".

3) La falta leve recogida en el artículo 9.5 que sanciona "La indiscreción en cualquier asunto del servicio".

Así pues, en el vigente Texto Legal, el tipo base resulta ser el contenido en su artículo 8.8, tipo muy abierto, por exigencia de la realidad, al resultar tremendamente dificultoso el describir la totalidad de posibles supuestos cuya revelación integre la conducta típica y, consecuentemente, ello supone la exigencia de realizar un análisis puntual de las particulares circunstancias que concurran en cada caso, a fin de encajar la conducta imputada en alguno de los preceptos anteriormente citados.

Efectivamente, como falta leve quedan relegadas aquellas conductas que tan solo supongan una mera indiscreción en cualquier asunto del servicio; y, como falta muy grave, aquellas conductas que se describen en el artículo 7.17 de la Ley disciplinaria del Instituto Armado.

Este último precepto describe tres subtipos. En primer lugar, la violación del secreto profesional cuando afecte la defensa nacional o a la seguridad ciudadana. La simple lectura del precepto, y su interpretación gramatical, permite colegir que lo que se transgrede no es el mero sigilo que han de guardar los servidores públicos; se exige que la revelación contenga un "plus" -que sin constituir delito común o militar- afecte, dañe o perjudique, bien a la defensa o seguridad de la nación, bien a la seguridad ciudadana, pues el secreto resulta ser un instrumento connatural e insustituible para la protección de aquellos intereses, y su defensa no puede ser válida y eficaz si fuere entorpecida e impedida con la divulgación de lo que necesariamente debe permanecer oculto; sin que el tipo exija un perjuicio o menoscabo cierto o efectivo, bastando con que lo revelado se refiera o relacione con ellas.

En el segundo subtipo, se sanciona la violación del secreto profesional cuando perjudique el desarrollo de la función policial. A diferencia del anterior (donde el verbo del que se ha servido el texto disciplinario es "afectar"), la Ley, en éste caso, utiliza el verbo perjudicar; por lo que deviene en una infracción de resultado que exige un perjuicio concreto, específico y demostrado. Una interpretación extensa del concepto "perjuicio al desarrollo de la función policial", supondría realmente vaciar de contenido el tipo base del artículo 8.8 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil , permitiendo calificar y sancionar, siempre como falta muy grave, cualquier quebranto del deber de sigilo exigible a los componentes del Cuerpo de la Guardia Civil, que no fueran las meras indiscreciones en asunto del servicio; convirtiendo el segundo inciso del artículo 7.17 de la Ley en un cajón de sastre en el que podría quedar acogida toda conducta merecedora de sanción, con la posible entrada de un voluntarismo siempre rechazable y la fractura de los principios de legalidad y seguridad jurídica. Precisamente por ello, la Autoridad disciplinaria, cuando resuelva un expediente disciplinario por esta falta muy grave, viene obligada a ponderar los diversos factores que concurran en los hechos, con el fin de discernir sobre la calificación de la falta; tales como, a título meramente enunciativo, el de situación preeminente del funcionario, naturaleza de la información divulgada, las consecuencias dañosas producidas para el interés público y las del servicio en particular, sin que quepan los meros razonamientos e invocaciones a conceptos genéricos o meramente formales.

Finalmente, se sanciona la violación del secreto profesional cuando "cause daño a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas" subtipo que recoge también una infracción de resultado para el que resulta válido cuanto se ha expuesto en el apartado anterior.

Ello establecido la falta grave, en el presente caso imputada, resulta ser la del artículo 8.8 de la LO 12/07, de 22 de octubre ; tipo sancionador que, como recuerda la sentencia de 10 de mayo de 2012 , se configura a partir de los siguientes elementos: "Es necesario, en primer lugar, que el autor del quebrantamiento del secreto profesional o de la divulgación de asuntos sea un miembro de la Guardia Civil. Después, que la información, intencionalmente o por falta de cuidado, se revele, esto es, se ponga en conocimiento de un tercero no legitimado para recibirla. Y, por último, que lo revelado sea auténtico, ya que si se comunican informaciones falsas o erróneas difícilmente habrá sido violado secreto alguno o roto el obligado sigilo". Añadiéndose, por esta última sentencia que, "Otro de los aspectos a destacar, es que es indiferente el medio o la forma a que se contraiga el quebrantamiento y a quien se revele, que puede ser incluso a otro Guardia Civil de la misma dependencia que no deba tener acceso al secreto; constituyendo su quebrantamiento ésta falta grave cuando no constituya delito. Constituye, pues, una falta contra el servicio y, más específicamente contra la obligación de reserva que incumbe al Guardia Civil, tanto como militar, como en su condición de miembro de las Fuerzas de Seguridad, que deberán guardar riguroso secreto respecto a todas las informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones (artículo 5.5 LFCS)".

TERCERO .- Atendidas precedentes consideraciones, y siendo único objeto del presente recurso la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central, asiste la razón al recurrente por cuanto que, ciertamente, la documentación facilitada por el sancionado no contiene datos relativos al servicio, ni accedió a la misma con ocasión del desempeño de las funciones que le son propias. Antes bien, había accedido a la información remitida, en el marco de un expediente que le era seguido en calidad de encartado y, por tanto, al margen del desempeño de las funciones que le son propias como guardia civil.

Ciertamente, los concretos documentos fueron remitidos a la Agencia de Protección de Datos, sin que constituyan divulgación o informe sobre situaciones afectas a función profesional alguna, y sin que el deber de sigilo y reserva profesional, que invoca la sentencia de instancia, quedaran afectados ante la ausencia de trascendencia de la información en aquellos contenida. A lo que se ha de añadir que los mismos, le habían sido facilitados al hoy recurrente al darle vista del expediente que le era instruido, sin advertirle de ninguna restricción en su utilización; habiendo sido remitidos a la reiterada Agencia a los fines de defensa en relación con el referido expediente.

En definitiva la falta de relevancia de la "información", y las circunstancias que rodean al presente caso, nos hace concluir que, obviamente, el comportamiento del sancionado no integra la infracción apreciada, pues el bien jurídico protegido por la norma disciplinaria, aplicada en el caso, no es otro que el deber de secreto, sigilo o reserva que vincula a los miembros de la Guardia Civil, respecto de hechos, asuntos o informaciones de que hayan conocido en el ejercicio de sus funciones, como medio necesario para preservar la integridad de los servicios. En el presente supuesto, como se ha evidenciado, no está presente el objeto ni el bien jurídico que se protege mediante la norma aplicada.

Debe pues, por ende, estimarse el recurso.

CUARTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, contencioso disciplinario militar ordinario número 201/43/14, formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Martín Yañez, en nombre y representación de Don Fructuoso , frente a la sentencia de fecha 30 de octubre de 2013 , dictada por el Tribunal Militar Central, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 107/11. Sentencia que casamos, declarando en su lugar la nulidad, por no ser conformes a derecho, de las resoluciones sancionadoras dictadas por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de 29 de abril de 2011, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de Canarias, de 17 de enero anterior, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de pérdida de cinco días de haberes, como autor responsable de una falta grave consistente en "la violación del secreto profesional" prevista en el apartado 8 del artículo 8 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.