STS, 4 de Julio de 2014

De las actuaciones judiciales y del expediente administrativo resulta que el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud aprobó el 17 de junio de 2008 el Plan de ordenación de recursos humanos del referido Instituto, que previamente había sido negociado en las sesiones de la Mesa sectorial de negociación de sanidad correspondientes a los días 15 de abril y 13 y 19 de mayo de ese mismo año.

Por resolución de la Gerencia del mencionado Instituto Catalán de la Salud, fechada el día 25 de junio de 2008, se dispuso la publicación del expresado Plan de ordenación; lo que se llevó a efecto en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña del 16 de julio siguiente.

Don Alfredo , nacido el NUM000 de 1944, era médico especialista en Neurología, con nombramiento de personal estatutario fijo en la categoría de facultativo especialista en Neurología del Hospital Universitario Vall d'Hebrón de Barcelona, dependiente del Instituto Catalán de la Salud.

Por resolución de 9 de febrero de 2009 del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud se declaró al Dr. Alfredo en situación administrativa de jubilación forzosa, con efectos del día NUM000 de 2009 -fecha en que cumplía los 65 años de edad- constándole notificada dicha resolución el siguiente día 25 de febrero de 2009 (Documento nº 3 del expediente).

El Dr. Alfredo , mediante escrito con sello de presentación de 4 de marzo de 2009, solicitó prolongar su permanencia en el servicio activo en la plaza que ocupaba hasta cumplir los 70 años de edad, al amparo del artículo 26.2, segundo párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

Por resolución de 17 de marzo de 2009 del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud, se denegó al Dr. Alfredo la permanencia en el servicio activo y se declaró, en consecuencia, su jubilación forzosa con efectos del día 7 de marzo de 2009.

El Sr. Alfredo interpuso recurso contencioso-administrativo contra esta última resolución. Alegaba que el Plan de ordenación de recursos humanos era discriminatorio por razón de edad; la existencia del recurso contencioso- administrativo número 2217/2008, interpuesto por la Asociación Médica y Facultativa de Cataluña contra el citado Plan y la causación de daños y perjuicios de orden económico -retribuciones dejadas de percibir- y de orden moral -la obligada separación de su lugar de trabajo en el que ejercía su profesión-, que no tenía obligación de soportar y que entendía consecuencia directa de la actuación de la Administración.

La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia estimatoria de la pretensión del Dr. Alfredo el nueve de diciembre de dos mil once, en el recurso que se siguió ante dicha Sala bajo el número 532/2009, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1º) Estimar el recurso, anular la resolución administrativa impugnada y reconocer el derecho del recurrente a continuar en el servicio activo hasta el cumplimiento de los 70 años mientras concurran los presupuestos legales, así como el derecho a ser indemnizado por las cantidades dejadas de percibir, más intereses legales devengados.

2º) Sin imponer las costas

.

La sentencia impugnada funda su razón de decidir en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, con cita de las sentencias del mismo Tribunal Superior de Justicia dictadas en los recursos números 339/2009 y 210/2009 (de 23 de mayo de 2011 ) y 2217/2008 ( de 1 de junio de 2011 ) que anularon en su integridad el apartado 5.2.3.a) del Plan de ordenación de recursos humanos, relativo a la jubilación forzosa, al considerar que sesga sin suficiente cobertura legal el derecho del personal (funcionario) estatutario a la posibilidad de prolongar el servicio activo hasta la edad de 70 años.

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal del Instituto Catalán de la Salud anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 12 de enero de 2012, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad.

Recibidas las actuaciones, el Procurador don Francisco Velasco Muñoz- Cuéllar, en nombre y representación del Instituto Catalán de la Salud el 28 de febrero de 2012 presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala:

(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho

.

Comparecida la parte recurrida, por auto de la Sección Primera de esta Sala de 24 de octubre de 2013 se declaró la inadmisión de los motivos primero y segundo del recurso de casación, y la admisión del tercero, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Concedido por diligencia de ordenación de 19 de diciembre de 2013 un plazo de treinta días la recurrida para que formalizara escrito de oposición, la Procuradora doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez evacuó el traslado concedido por escrito presentado el 11 de febrero de 2014 en el que tras alegar cuanto estimó conveniente a su Derecho, suplicó a la Sala:

(...) se sirva dictar en su día Sentencia desestimatoria del recurso de casación,, con imposición a la recurrente de las costas causadas

.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 5 de marzo de 2014 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 2 de julio de 2014, en que tuvo lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

Se impugna en casación la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de nueve de diciembre de dos mil once , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el doctor don Alfredo , contra la resolución de 17 de marzo de 2009 del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud que le denegó su solicitud de permanencia en el servicio activo y lo declaró en situación administrativa de jubilación forzosa con efectos del día 7 de marzo de 2009, con fundamento en lo dispuesto en la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio, por la que se publica el Plan de ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud (DOGC de 16 de julio de 2008).

El recurso, interpuesto por el Instituto Catalán de la Salud, ha quedado reducido al motivo tercero del escrito de interposición, tras la declaración de inadmisión parcial efectuada por el auto de la Sección Primera de esta Sala de 24 de octubre de 2013 , recogida en el antecedente sexto de esta sentencia.

Dicho motivo, desarrollado bajo tres apartados, al que se debe limitar nuestro enjuiciamiento de fondo, está articulado al amparo del supuesto del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso- administrativo (en adelante LRJCA) y constituye una reiteración de impugnaciones similares que han sido ya examinadas por esta Sala, lo que justifica, y aún aconseja, que lo examinemos con brevedad.

En el apartado a) del tercer motivo de casación denuncia la recurrente la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ; 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y las sentencias de este Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010 ( RCIL 18/2008 ) y 16 de febrero de 2011 ( RC 5002/2008 ).

Explica que el artículo 67.3 de la Ley 7/2007 exige que la resolución de la petición de prórroga sea autorizada o denegada de forma motivada, sin determinar los datos, hechos o circunstancias en que debe concretarse necesariamente esa motivación, mientras que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , en la interpretación dada por las sentencias de este Tribunal antes referidas, requiere que la petición de prórroga sea resuelta en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos, pero tampoco fija cómo deben determinarse las necesidades de la organización o qué circunstancias han de ser tenidas en cuenta necesariamente.

Considera por ello que la sentencia impugnada al considerar que esa motivación debe necesariamente valorar unas determinadas circunstancias no previstas ni especificadas en dichos preceptos legales, ni en las sentencias de referencia, incurre en las infracciones denunciadas al comienzo del motivo.

Añade que el apartado 5.2.3 a) del PORH concluye que las necesidades de la organización sólo justifican que se autorice la prórroga en el servicio activo al personal facultativo de determinadas especialidades médicas de forma ampliamente motivada, con fundamento en el largo y minucioso estudio sobre la plantilla del ICS (apartado 4), previsión de jubilaciones y procesos de incorporación de personal fijo.

Manifiesta que en ese mismo apartado se exponen las consideraciones que motivan dicha decisión: impacto organizativo cuantitativamente bajo de las jubilaciones previstas en el período 2008-2010, impacto organizativo positivo que conlleva la renovación generacional, promoción de la ocupación e interés del ICS en retener los mejores profesionales, recuperando parte del esfuerzo hecho en la formación, mejora en la calidad asistencial y en la calidad de la ocupación, entre otros.

Indica que en el proceso no se ha llegado ni siquiera a poner en duda con elemento probatorio alguno, ninguno de los fundamentos en que se basa la determinación de las necesidades referida en el PORH que sirve de motivación a la resolución impugnada.

Concluye en definitiva que el PORH y por ende la resolución impugnada cumplen sobradamente la motivación exigida por los artículos 26.2 de la Ley 55/2003 y 67.3 de la Ley 7/2007 , en la interpretación dada por las sentencias de este Tribunal Supremo mencionadas, sin que aquéllos ni éstas amparen la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada.

El motivo se encuentra correctamente fundado y debe prosperar.

La razón de decidir de la sentencia recurrida radica esencialmente en la declaración de nulidad del Plan de ordenación de recursos humanos, que resultaba de los precedentes de la misma Sala de instancia que cita la sentencia recurrida, razonamiento que, sin embargo, queda enervado por la jurisprudencia posterior de este Tribunal Supremo: La validez del citado Plan de ordenación de recursos humanos ha sido declarada, en efecto, en las Sentencias de esta Sala y Sección de 24 de octubre de 2012 (casación 4462/2011); 7 de noviembre de 2012 (casación 4586/2011) y 19 de junio de 2013 (casación 4465/2011) que han casado y anulado las sentencias del Tribunal Superior de Justicia que declararon lo contrario, por lo que la doctrina de la sentencia recurrida queda tocada de muerte, como ha afirmado en forma expresiva la sentencia de esta Sección de 5 de marzo de 2013 (casación 6300/2011 ).

Como hemos dicho en la sentencia de 22 de febrero de 2013 (casación 1633/2012 ) la doctrina de las Sentencias citadas de 24 de octubre y de 7 de noviembre de 2012 --a las que debemos añadir ahora la de 19 de junio de 2013-- afecta a la razón de decidir de la Sentencia recurrida en esta casación, sin que sea necesario transcribir en forma extensa los razonamientos que en ellas se expresaron. Basta declarar que la nulidad del PORH en que se ha fundado sustancialmente la Sala de instancia para anular la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud allí recurrida ha devenido inconsistente por la doctrina de esas sentencias, a las que nos remitimos, sin que sea necesaria una trascripción de su fundamentación [Cfr., sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2012 (Casación 6316/2010 )].

La sentencia recurrida también se apoya en una interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que tampoco comparte este Tribunal, como tiene declarado en numerosos casos anteriores.

La respuesta a la cuestión planteada en el motivo está resuelta por la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que se contiene en la Sentencia de 8 de enero de 2013 (casación 207/2012 ) así como en las sentencias de 15 de febrero o de 9 de marzo de 2012 ( recursos de casación 2119/2012 y 1247/2011 ), a la que la sentencia citada se remite.

Es obligado trasladar aquí, para dar lugar a este motivo de casación, dicha doctrina por exigencia del principio de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley. Lo haremos sintetizando la doctrina jurisprudencial en tres puntos, que aquí interesan, para su mejor comprensión:

1. ) El Art. 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho a la prórroga en el servicio hasta los 70 años de edad sino sólo una mera facultad de solicitar esa prórroga, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, " en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos ". Así lo demuestra una comparación entre el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP) y lo que disponía para la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años de edad el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP).

   Mientras que el artículo 33 de la Ley 30/1984 consagraba un derecho del funcionario el artículo 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, y antes el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora de normas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado , derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud. No nos encontramos así ante el establecimiento inequívoco de un derecho, sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga.

2. ) El artículo 26.2 de la Ley 55/203 no impone a la Administración la obligación de otorgar la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo los 70 años; puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior, y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

   El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece, como ya se ha dicho, una mera facultad del personal estatutario para solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo 70 años, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrente, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos" . El legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal, y por tanto en principio la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los 70 años.

3. ) La prórroga hasta los 70 años es un tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por periodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio.

   Finalmente debemos añadir a mayor abundamiento, como ya hiciéramos en nuestra sentencia de 30 de mayo de 2013 (casación 426/2012 -F.D. 5º-), que el Tribunal Constitucional mediante Auto 85/2013, de 23 de abril , ha inadmitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 6611/2012 planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación con la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo , de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, por posible vulneración del art. 149.1.18 CE en relación con lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Destaca el Tribunal Constitucional que la jubilación forzosa a los 65 años es la regla general, siendo la prórroga en el servicio activo algo excepcional supeditada a varios condicionantes (FJ 6º).

Aplicando estos precedentes al caso que se enjuicia resulta clara la procedencia de dar lugar a este motivo. La resolución impugnada -de 17 de marzo de 2009- acordó la jubilación forzosa del facultativo recurrido con efectos del día NUM000 de 2009, fecha en que cumplía 65 años y no hubo en ese momento restricción alguna de un derecho individual del Dr. Alfredo pues, como ya hemos razonado, no puede darse por sentado un derecho de prórroga.

Procede así la estimación del apartado a) del motivo primero, lo que determina ya la consecuente anulación de la sentencia recurrida.

En el apartado b) del mismo motivo de casación invoca el Instituto Catalán de la Salud la vulneración del artículo 24.2 de la CE (principio de tutela judicial efectiva), al haber infringido la Sala de instancia las reglas de la sana crítica al valorar la prueba de modo arbitrario e irrazonable, al considerar que "el Plan sesga de entrada y hacia el futuro a modo de barrera infranqueable toda posible prolongación del servicio activo".

Y ello en la medida en que el PORH tiene por un lado una vigencia limitada en el tiempo y permite por otro la prolongación del servicio activo en los casos en que las necesidades de la organización así lo justifican.

Concluye el recurrente que la sentencia impugnada ha realizado una valoración del PORH de forma arbitraria e irrazonable, infringiendo las normas de la sana crítica, causándole indefensión, al no tener presente cuál es el contenido real del PORH cuestionado.

El presente submotivo no puede prosperar.

En primer lugar en cuanto supone una reiteración de la infracción denunciada en el primer motivo del recurso, inadmitido por auto de la Sección Primera de esta Sala de 24 de octubre de 2013 y por ello incurso en los mismos defectos apreciados en aquél.

En segundo lugar porque aun cuando pudiera aducirse que se funda en una distinta argumentación jurídica, ésta no fue anunciada en el escrito de preparación que se limitó al motivo primero inadmitido, encontrándose por ello defectuosamente interpuesto.

Y finalmente, en el caso de que obviáramos todo lo anterior, porque el recurrente no suscita en él un problema de valoración de la prueba, arbitraria o no, sino una cuestión de pura interpretación de normas. Lo que la Administración recurrente trata de presentar como un supuesto error patente en la valoración de la prueba es simplemente una cuestión de interpretación normativa del sentido del Plan de ordenación de recursos humanos.

En el apartado c) del motivo de casación analizado sostiene la recurrente que la sentencia impugnada infringe las sentencias de esta Sala de 25 de junio de 2010 (casación nº 5190/2007 ) y 30 de enero de 2001 (recurso nº 231/1998 ) al considerar que las resolución de las solicitudes de prórroga no pueden ser motivadas con una remisión automática al PORH.

La resolución contiene una relación de los hechos en que se circunscribe la petición así como los fundamentos jurídicos y la explicación lógica que motiva la denegación de la petición de prórroga. Con la remisión al contenido del PORH del ICS, la resolución impugnada utiliza la llamada motivación in aliunde o por remisión admitida por las sentencias de este Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 y las 174/1987 ; 146/1990 ; 27/1992 y 150/1993 del Tribunal Constitucional , sin que se haya causado indefensión al actor.

El motivo no puede prosperar. La sentencia impugnada no se pronuncia sobre la concreta motivación de la resolución administrativa recurrida, cuya declaración de nulidad se basa en la efectuada previamente por la Sala de Barcelona del apartado 5.2.3.a) del Plan de ordenación de recursos humanos en materia de jubilación forzosa que le sirve de fundamento. Éste es el principal argumento de la sentencia aquí impugnada, que como hemos afirmado con anterioridad constituye su razón de decidir y que no resulta combatida por los razonamientos expuestos en el desarrollo argumental de este motivo, lo que ha de conducir a su desestimación, sin perjuicio, sin embargo, de la virtualidad que pudieran llegar a tener como consecuencia de la estimación ya anunciada del apartado a) del motivo tercero del recurso.

Por la estimación del apartado a) del tercer motivo, debemos entrar a resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate en instancia, ex artículo 95.2.d) de la LRJCA .

Esos términos comprenden, sin duda, lo que se ha debatido y resuelto en esta casación, como se ha declarado en las sentencias de 7 de octubre de 2011 (casación 5703/2009 ) y de 1 de febrero de 2012 (casación 893/2010 ).

Las razones expresadas ya para la estimación del submotivo a) del tercer motivo del recurso de casación, conducen así a la desestimación del recurso contencioso-administrativo, siendo procedente añadir los siguientes argumentos:

Considera la recurrente en la instancia que el acto administrativo impugnado, y en consecuencia el PORH al que remite su fundamentación, vulneran el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la CE , por razón de la edad de la interesada, al justificar la jubilación generalizada a los 65 años en la necesidad de -rejuvenecer plantillas-, sin embargo, como se razonó en dos sentencias de esta Sala de 8 de enero de 2013 (Casaciones 1791/2012 y 1635/2012 ) y de 7 de noviembre de 2012 (Casación 4586/2011 ), a las que nos remitimos, la referida afirmación no es atendible, pues ese no es el único objetivo incluido en el apartado 3 del PORH.

Por todo lo expuesto, que da cumplida respuesta a las alegaciones formuladas en la instancia, procede desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, confirmando la resolución administrativa impugnada, que es ajustada a Derecho.

No procede imponer las costas procesales del recurso contencioso administrativo en la instancia; cada parte abonará las suyas respecto de las de esta casación ( artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

En mérito de lo expuesto,