ATS, 12 de Junio de 2014

PRIMERO .- Por Decreto de 24 de julio de 2013 se acordó, entre otros extremos, declarar desierto el recurso de casación preparado por D. Luis Antonio y otros contra la Sentencia de 11 de abril de 2013 dictada por el Tribunal de Cuentas en el recurso de apelación número 1/2012.

SEGUNDO .- Recurrido en revisión el anterior Decreto por la representación procesal de D. Luis Antonio , D. Cristobal , Dª. Montserrat y D. Gabino , esta Sala dictó Auto de 12 de diciembre de 2013 , desestimando el recurso interpuesto.

TERCERO .- Por la Procuradora de los Tribunales Dª. Amparo Laura Díez Espí, en nombre y representación de D. Luis Antonio , D. Cristobal , Dª. Montserrat y D. Gabino , se ha promovido incidente de nulidad de actuaciones contra los referidos Decreto de 24 de julio de 2013 y Auto de 12 de diciembre siguiente, al amparo de los artículos 241 de la LOPJ . Dado traslado a las demás partes personadas, el trámite ha sido evacuado por la representación procesal de D. Mario - que ha solicitado su estimación- y por la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella, que lo ha impugnado.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez, Presidente de la Sala

PRIMERO .- El Decreto de 24 de julio de 2013 declara desierto el recurso de casación en virtud de lo dispuesto por el artículo 92.2 de la LRJCA , por no haberse interpuesto el recurso de casación dentro del plazo previsto legalmente.

La representación procesal de los recurrentes alega, en síntesis y abstracción hecha de las cuestiones de fondo, que la declaración de desierto del recurso de casación vulnera el artículo 24 de la CE . Entiende que su escrito preparatorio cumplía todos los requisitos exigidos para la interposición y que la Secretaría de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas sólo les emplazó para comparecer, sin respetar la dicción del artículo 90 de la LRJCA . Considera vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por aplicar un criterio excesivamente formalista y desproporcionado en relación con los fines que trata de proteger la resolución, citando al efecto jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. También entiende vulnerado el artículo 24.2 de la CE por no respetarse su derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley ya que los miembros del Tribunal de Cuentas no están integrados en el Poder Judicial.

SEGUNDO .- Las alegaciones de la parte recurrente lo que ponen de manifiesto es una discrepancia con la declaración de desierto del recurso de casación y con los razonamientos jurídicos que fundan dicho pronunciamiento, utilizando el incidente de nulidad de actuaciones como si de un recurso de reposición se tratara, infiriéndose de lo expuesto que los recurrentes han pretendido, a través del incidente de nulidad instado, someter a critica la bondad jurídica de una resolución judicial que es firme "ex lege" - artículo 454 bis.3 de la LEC -, manifestaciones que, por otra parte y en lo sustancial, han recibido una respuesta motivada en el Auto de 12 de diciembre de 2013 , incluidas las referidas a que el escrito preparatorio del recurso de casación cumplía todos los requisitos exigidos para la interposición, que la Secretaría de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas sólo les emplazó para comparecer y las atinentes al excesivo formalismo, razonando al respecto lo siguiente:

" (...) Como ha dicho reiteradamente esta Sala, dentro del término del emplazamiento establecido en el artículo 90.1 de la LRJCA la parte recurrente debe personarse y formular el escrito de interposición del recurso -ex artículo 92.1 LRJCA - con expresión razonada del motivo o motivos en que ampara el recurso y cita de las normas o jurisprudencia que considere infringidas, preceptuando el número 2 del indicado artículo que transcurrido dicho plazo sin presentar el escrito de interposición, el recurso se declarará desierto.

Que la Secretaría del Tribunal de Cuentas, al tiempo de tener por preparado el recurso de casación contra la Sentencia de 11 de abril de 2013, de la Sala de Justicia del referido Tribunal, dictada en el recurso de apelación 1/2012 , se limitara a emplazar a las partes para su comparecencia ante este Tribunal, sin hacer explícito que el término del emplazamiento -por lo que respecta a la parte recurrente- es para personarse e interponer el recurso de casación, como expresamente dispone el artículo 90.1 de la vigente Ley, no supone que el recurrente quedara liberado de la carga de formular dentro de plazo el escrito de interposición del recurso. El artículo 92.1 de la nueva Ley no puede ser más claro y rotundo, "dentro del término del emplazamiento, el recurrente habrá de personarse y formular ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el escrito de interposición del recurso", lo que revela que se está en presencia de una carga "ex lege", cuya justificación se encuentra en la asistencia técnica de los profesionales del Derecho -Abogado y Procurador- de que debe disponer -y disponía en este caso- los recurrentes D. Luis Antonio , D. Cristobal , Dª. Montserrat y D. Gabino , que justamente por ello no puede quedar enervada por la circunstancia de que el órgano jurisdiccional "a quo" no hiciera expresa mención a la interposición del recurso cuando dispuso el emplazamiento de las partes (por todos, AATS de 29 de septiembre de 2011 -recurso de casación número 5283/2010 - y de 21 de marzo de 2013 -recurso de casación número 790/2012 -).

(...) Por otra parte, no pueden tenerse en consideración a efectos de tener por interpuesto el recurso de casación las alegaciones contenidas en el escrito de preparación del recurso, pues, como se ha dicho reiteradamente, el recurso de casación está estructurado en dos fases sucesivas, una de preparación, que se sustancia ante la misma Sala que dicta la resolución - sentencia o auto- que se pretende impugnar, ante la que debe manifestarse la intención de interponer el recurso, y otra, de interposición, ante este Tribunal, en la que se expondrá razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas (por todos, Autos de 10 de marzo de 2011 -recurso de casación número 2317/2010- y de 2 de junio de 2011 -recurso de casación número 5193/2010-.

En este sentido, la exigencia legal primaria del artículo 89.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , por la que es obligado anticipar o anunciar en el escrito de preparación los motivos que se piensan esgrimir en la interposición, es necesaria para que las Salas de instancia puedan desarrollar su labor en esta fase de preparación, por lo que respecta a la verificación de la cita de los motivos a los que se acogerá el recurso, de comprobación formal de que efectivamente el recurso se anuncia por alguno o algunos de los motivos del tan citado artículo 88.1, o se acoge a alguno de los supuestos contemplados en el artículo 87.1 para el caso de que el recurso de casación se dirija contra autos, sin que en este trámite pueda someterse a censura el acierto jurídico de las infracciones normativas que se anuncian en el referido escrito, dado que la observancia de estos presupuestos está encomendada por el legislador, mediante el escrito de formalización del recurso, a este Tribunal Supremo.

(...) En su consecuencia, solo a la parte recurrente son imputables las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de la carga procesal de comparecer y formular en plazo el escrito de interposición del recurso. Por tanto, habiéndose limitado los recurrentes a personarse en las presentes actuaciones, dejando transcurrir el plazo legal para interponer el recurso de casación sin formalizarlo, inexorablemente tuvo que ser declarado desierto, como ha quedado dicho, por lo que debe desestimarse el recurso de revisión interpuesto, sin que pueda entenderse que la personación efectuada sin formalizar el recurso de casación sea un defecto subsanable, ya que no se está ante un escrito que "no reúne los requisitos establecidos por la presente Ley", en palabras del artículo 138 de la vigente Ley, pues como tal escrito de personación es jurídicamente correcto, sino ante algo bien distinto, ante una falta de ejercicio de la pretensión casacional que acarrea, transcurrido el término de emplazamiento, que el recurso deba declararse desierto por imperativo del artículo 92.2 de la mencionada Ley , sin que quepa olvidar que el plazo fijado en el artículo 90.1 de la misma es de caducidad y por ello no susceptible de interrupción ni de rehabilitación ( AATS de 14 de octubre de 2009 -recurso de casación número 1074/2009 - y de 2 de junio de 2011 -recurso de casación número 641/2011 -, entre otros muchos), debiendo añadirse que, conforme a lo establecido por el artículo 128.1 de la LRJCA , los plazos son improrrogables y una vez transcurridos se tendrá por caducado el derecho, salvo fuerza mayor -ex artículo 134.2 de la vigente LEC , aplicable supletoriamente en este orden jurisdiccional conforme a la disposición final primera de su Ley reguladora-, circunstancia que, ante las alegaciones realizadas al respecto, no se estima concurra en el presente caso.

(...) Frente a dicha carga insoslayable carecen de consistencia las alegaciones de la parte recurrente, toda vez que sin pretensión impugnatoria ante este Tribunal Supremo -en esto consiste el escrito de interposición del recurso- no puede hablarse de recurso de casación, siendo clara y terminante, como ha quedado expuesto, la previsión del citado artículo 92.1, y sin que el escrito de preparación presentado ante la Sala de instancia, con sus propios requisitos y finalidad -ex artículos 89 y 90 de la LRJCA - pueda sustituir al escrito de interposición del recurso de casación -ex artículos 92.1 y 88 de la misma Ley -.

Además, y en relación a la alegación referida al excesivo formalismo, tampoco puede tener favorable acogida pues, como ha dicho reiteradamente este Tribunal (por todos, AATS de 22 de noviembre de 2007 - recurso de casación número 5219/2006-, de 13 de diciembre de 2012 - recurso de casación número 1975/2012 y de 21 de marzo de 2013 - recurso de casación número 3862/2012 -), la naturaleza del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, que no constituyen un prurito de rigor formal, sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquél ostenta, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del Derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia -o el auto- de instancia. Por tanto, su mera alegación no permite a este Tribunal desconocer los requisitos legales que condicionan la interposición de un recurso jerárquico, toda vez que se encuentra vinculado por la legislación procesal aplicable -en este caso por lo dispuesto en los reseñados artículos 92.2 y 128.1 de la Ley 29/98 -, como tampoco puede acogerse lo alegado en relación a que la alusión a "dar por reproducido el escrito de preparación" en el escrito de personación ante esta Sala supondría un ejercicio de economía procesal, ya que este hecho evidenciaría una defectuosa técnica procesal que conllevaría el rechazo a la admisión del recurso de casación.

(...) Por último, no hay que olvidar que la interpretación favorable a la admisión de un recurso tiene el límite de que sea legalmente posible su utilización, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es garantía de todas las partes del proceso, no de una de ellas ( STC 109/1987, de 29 de junio ), por lo que la Sala no puede forzar la interpretación de las normas al extremo de desconocer los límites que al recurso mismo impone el legislador. Y, por otro lado, como ha dicho reiteradamente esta Sala, no se quebranta el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución porque -en esta jurisdicción- un proceso quede resuelto definitivamente en única instancia.

Junto a lo anterior, ha de recordarse que, sobre el acceso a los recursos, existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que, reiterada en su Sentencia número 252/2004, de 20 de diciembre , puede resumirse en lo siguiente: "... como hemos sintetizado en la STC 71/2002, de 8 de abril , "mientras que el derecho a una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de una determinada respuesta judicial tiene carácter legal. El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurídico 5 de la STC 37/1995 , 'ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ( SSTC 140/1985 , 37/1988 y 106/1988 )'. En fin, 'no puede encontrarse en la Constitución -hemos dicho en el mismo lugar- ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ( STC 3/1983 )' ( STC 37/1995 , FJ 5). Como consecuencia de lo anterior, 'el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión' que 'es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos' ( SSTC 37/1995 , 58/1995 , 138/1995 y 149/1995 ".".

De otro lado, con relación la alusión a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que se mantiene por la parte recurrente referida a que la interpretación rigurosa de una norma procesal priva la demandante del derecho de acceso al recurso, esta Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones sobre alegaciones similares rechazándolas y señalando al respecto en un Auto de 7 de abril de 2005 (Recurso número 9487/2003) lo siguiente: " cabe señalar que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos Humanos que la parte recurrente invoca en defensa de su pretensión no está en contradicción con doctrina expuesta, pues como señala la Sentencia del Tribunal de Estrasburgo de 28 de octubre de 2.003 , "se desprende de la jurisprudencia del Tribunal que el `derecho a un tribunalŽ, del que el derecho de acceso no constituye sino un aspecto concreto, no es absoluto y se presta a limitaciones implícitamente admitidas, especialmente en cuanto a las condiciones de admisibilidad de un recurso, ya que requiere por su propia naturaleza una reglamentación del Estado, el cual goza al respecto de cierto margen de valoración". No es esto algo distinto de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, [...]" antes comentada. Pues bien, en este caso, y conforme a la norma y doctrina anteriormente expuesta, no se cumplen con los requisitos de admisibilidad en cuanto a la exigencia del plazo para interponer el recurso de casación.

TERCERO .- Por otra parte, las cuestiones de fondo alegadas, como son las relativas a la disconformidad de los recurrentes con la Sentencia que se pretendía recurrir en casación, no desvirtúan el contenido del artículo 92.1 de la LRJCA , en cuanto a la necesidad de formular dentro de plazo el escrito de interposición del recurso y, al declararse desierto el recurso de casación preparado, ningún pronunciamiento tiene que efectuar esta Sala sobre las cuestiones de fondo alegadas por la parte recurrente en el incidente de nulidad de actuaciones por ella planteado, pues ello sólo procedería al resolver un recurso de casación que previamente hubiera sido admitido a trámite.

Por último, el enjuiciamiento contable está configurado como una actividad de naturaleza jurisdiccional, siendo calificada por la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas como jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas (artículo 15.1 ), atribuyéndole las notas de "necesaria e improrrogable, exclusiva y plena", habiendo declarado esta Sala (STS de 28 de marzo de 2006 -recurso de casación número 5580/2003 -) que "dicha función jurisdiccional del TCu, referida a la responsabilidad contable, ha de ser interpretada restrictivamente y dentro de los justos límites para poder hacerla compatible con la unidad y exclusividad en el ejercicio de la jurisdicción que reconoce el artículo 117 CE . Por ello se le atribuye, el conocimiento de las pretensiones de responsabilidad que se deduzcan contra quienes teniendo a su cargo el manejo de caudales públicos e interviniendo dolo, culpa o negligencia grave originan menoscabos en los mismos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad aplicada a las Entidades del sector público o a las personas o entidades beneficiarias o perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas provenientes de dicho sector. Y están excluidos del enjuiciamiento contable: a) Los asuntos atribuidos al Tribunal Constitucional. b) Los atribuidos a los Jurisdicción Contencioso-administrativa. c) Los hechos constitutivos de delito o falta. d) Las cuestiones de índole civil, laboral o de otra naturaleza encomendadas al conocimiento de los órganos del Poder Judicial ( art. 49 LFTCu )" , por lo que la pretendida vulneración del artículo 24.2 de la Constitución no es tal y en modo alguno permite pasar por alto las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de la carga procesal que pesaba sobre la parte recurrente de formular en plazo el escrito de interposición del recurso.

CUARTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 241.2, párrafo segundo, de la LOPJ la desestimación del presente incidente comporta la imposición de las costas a la parte solicitante, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139. 3 de la LRJCA , fija en 1.000 euros la cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida -Ayuntamiento de Marbella- por todos los conceptos.

En su virtud,

Desestimar el incidente de nulidad del Decreto de 24 de julio de 2013 y del Auto de 12 de diciembre siguiente formulado por la representación procesal de D. Luis Antonio , D. Cristobal , Dª. Montserrat y D. Gabino , con imposición a esta parte de las costas causadas en este incidente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida, por todos los conceptos, la cifra de 1.000 euros.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados