STS, 12 de Diciembre de 2008

El Tribunal Militar Territorial Cuarto con fecha 20 de febrero de 2008 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, con todos los pronunciamientos favorables, al ex - soldado D. Aurelio del delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, y por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal Jurídico Militar en las Diligencias Preparatorias núm. 41/12/07. No ha lugar a exigir responsabilidades civiles."

En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Cuarto se recogen como hechos probados los siguientes:

"... el entonces Soldado D. Aurelio, cuyos datos civiles y militares constan en el encabezamiento de esta sentencia, y a tal fin se dan aquí por reproducidos, había sido dado de baja para el servicio por la Sanidad Militar con fecha 18 de octubre de 2006, hasta el 14 de diciembre del mismo año, y también padece una segunda pérdida temporal de la aptitud psicofísica para el servicio desde el 10 de enero de 2007 y una tercera que se inicia el 17 también de enero de 2007, por distintos diagnósticos pues el 15 de noviembre de 2006 se le practicó una ecografía urológica en la que se concluye una posible dolencia en la vesícula derecha, y ya en enero de 2007, en concreto el día 10 el médico D. Íñigo diligencia un informe aconsejando la baja durante al menos cinco días, refrendando su diagnóstico la Sanidad Militar con fecha 12 de idéntico mes y año; la doctora Dña. Mónica aprecia gastroenteritis aguda el día 16 de enero de 2007, y también este caso dicho informe de baja para el servicio resulta confirmado por la Sanidad Militar el siguiente día 17 del mes y año citados; posteriormente, en concreto el día 19 de enero de 2007, el facultativo D. Pedro Jesús diagnostica orquitis, y el doctor D. Luis Francisco, el 25 de enero de 2007 aprecia al acusado un síndrome depresivo, a la par que aconseja el control por psiquiatría, medida que se lleva a efecto por la psiquiatra Dña. Elvira, a partir del día 6 de febrero de 2007, fecha en la que extiende el oportuno informe médico en el que se propone para el paciente una baja probable de hasta un mes de duración, expidiendo un informe relativo a la patología que presenta el acusado, trastorno adaptativo ansioso depresivo reactivo a problemática familiar y laboral; el mismo diagnóstico se repite por la doctora Dña. Elvira el 8 de marzo de 2007, aconsejando de nuevo una pérdida temporal de la aptitud para el servicio de un mes prescribiendo nueva medicación, hasta que el 17 de abril de 2007 extiende el reglamento informe del ISFAS de alta para el servicio.

Por la unidad de destino del acusado Regimiento de Infantería Ligera "Isabel la Católica" nº 29 se le da como falta a lista de ordenanza a partir del 25 de enero de 2007, hasta el 18 de abril del mismo año, fecha en que pasa a la reserva por finalización de compromiso; igualmente, su Capitán le remite un escrito con acuse de recibo el 7 de febrero de 2007, ordenándole expresamente que se reincorpore inmediatamente a su Unidad; el soldado Aurelio, se presentó en su Regimiento el 27 de abril de 2007 aportando los informe médicos del ISFAS de fechas 16, 19, 24 y 25 de enero de 2007, así como los de fechas 6 y 26 de febrero, 8 de marzo y 17 de abril, todos del año 2007.

Igualmente resulta acreditado de lo actuado, que el número 986807618, se corresponde al fax del Batallón en el que prestaba servicios el acusado, y que al mismo se remitieron distintos faxes con fechas 11, 19, 24 y 26 de enero, 7 de febrero y 9 de marzo, todos del año 2007, adjuntando un total de 11 páginas."

Notificada la anterior Sentencia, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Cuarto el día 28 de marzo de 2008, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, el Ministerio Fiscal presenta escrito formalizando el recurso, que tiene entrada en el Registro General de este Tribunal el día 18 de abril de 2008, y en el que se expone un único motivo de casación, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 119 del Código Penal Militar.

Dado traslado del recurso a la representación procesal de Don Aurelio, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 10 de julio de 2008, evacuando el traslado conferido, solicita la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida

No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de la Sala el día 2 de diciembre de 2008, a las 11.00 horas de la mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas, sin asistir por indisposición el Excmo. Sr. Magistrado D. Agustín Corrales Elizondo, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:

El Ministerio Fiscal formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley, al considerar que, desde la intangibilidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, se incurre en indebida inaplicación del artículo 119 del Código Penal Militar, por cuanto tales hechos reúnen todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman el tipo penal del delito de abandono de destino.

Señala la Fiscalía Togada que las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas imponen a los militares el deber de estar disponibles para el servicio, lo que se concreta, en la obligación de estar presentes en sus unidades, tutelando el legislador tal deber en el citado artículo 119 del Código Penal Militar, de cuya descripción resulta que la injustificación de la ausencia forma parte del tipo de injusto, como elemento normativo del mismo. Recuerda el Excmo. Sr. Fiscal Togado que la jurisprudencia de esta Sala tiene por "injustificada" la ausencia "cuando se produzca en desacuerdo con el marco normativo y reglamentario que configura el deber militar de presencia que, con el tipo penal que consideramos, se pretende proteger". Ello quiere decir que una ausencia "injustificada" consistirá normal o habitualmente en una ausencia "desautorizada", o sea, llevada a cabo por el militar profesional sin existencia de una previa autorización concedida por quien está autorizado para darla, significando el Ministerio Fiscal que el soldado Aurelio hasta el día 25 de enero de 2007 había obtenido diversas bajas médicas por distintos padecimientos, pero que desde esta fecha dejó de regularizar su situación, no presentándose en su destino y limitándose a remitir, vía fax, unos informes médicos en los que se modificaba el diagnóstico de la dolencia por la que hasta entonces había estado de baja, sin que estos informes médicos fueran validados por la Sanidad militar, al no comparecer el soldado a su Unidad a pesar de los requerimientos de los que fue objeto, hasta que el día 17 de abril, día anterior a la fecha de su pase a la reserva, pidió el alta voluntaria, que le fue concedida. Entiende la Fiscalía Togada que desde el 25 de enero de 2007 hasta el 17 de abril siguiente el soldado Aurelio, carecía de la autorización oportuna para no incorporarse a su destino al no disponer de la baja médica del Jefe de su Unidad, que era quien estaba autorizado para dársela, ocasionando con ello una situación de antijuridicidad por la vulneración con su conducta del deber de disponibilidad en cuanto a su localización e indagación de su evolución sanitaria.

Hemos de recordar que el tipo delictivo del abandono de destino del artículo 119 del Código Penal militar comprende tanto la conducta activa de ausentarse de la Unidad por más de tres días, como la omisiva de no presentarse o no incorporarse a ésta transcurrido dicho plazo, sancionándose el incumplimiento del deber de presencia y de disponibilidad permanente para el servicio en que se coloca el militar que, injustificadamente, con infracción del marco legal o reglamentario correspondiente, queda fuera del control de sus mandos, aunque hemos matizado recientemente (Sentencias de 19 de junio de 2006 y 10 de diciembre de 2007 ) que los términos justificación y autorización no son equivalentes, pues si la ausencia autorizada siempre será una ausencia justificada, también puede ser justificada una ausencia no autorizada, cuando se base en razones convincentes, que habrán de valorarse en cada caso, examinando los motivos que imposibilitan la presencia y el cumplimiento de las obligaciones reglamentarias (Sentencia de 27 de diciembre de 2007 ).

En el caso presente, según resulta de los hechos probados, el procesado había sido dado de baja para el servicio con fecha 18 de octubre, refrendándose la baja por la Sanidad Militar hasta el 25 de enero siguiente, fecha en la que la Fiscalía sitúa la falta de presentación en el destino y a partir de la cual considera la ausencia injustificada, frente a lo expresado por el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, en el que concluye que la ausencia no era punible, pues se encontraba justificada, dada la enfermedad sufrida por el acusado en el lapso temporal por el que acusa el Ministerio Fiscal y en el que el inculpado no reunía las condiciones psíquicas necesarias para prestar servicio.

El Tribunal de instancia llega a tal conclusión sobre la base de lo establecido en el relato fáctico, que complementa y razona al fundamentar la falta de punibilidad de la conducta. Así señala que ya el día 19 de enero de 2007 el Doctor Pedro Jesús diagnosticó que el procesado padecía una orquitis, aconsejando una baja de hasta cinco días, que el 24 de enero siguiente -según se precisa en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada- amplió el mismo facultativo a un periodo adicional de diez días. Paralelamente, el 25 de enero de 2007, el doctor Luis Francisco apreció en el acusado un síndrome depresivo, aconsejando el control por un especialista en psiquiatría y prescribiendo una baja de hasta quince días, que alcanzaba por tanto hasta el día 9 de febrero. No obstante, este control se realizó por la psiquiatra Dra. Elvira, a partir del día 6 de febrero de 2007, fecha en la que extiende el oportuno informe médico en el que se propone para el paciente una baja probable de hasta un mes de duración, expidiendo un informe relativo a la patología que presenta el acusado, trastorno adaptativo ansioso depresivo reactivo a problemática familiar y laboral, repitiéndose el mismo diagnóstico por dicha especialista el 8 de marzo de 2007, que aconseja de nuevo una pérdida temporal de la aptitud para el servicio de un mes y prescribe nueva medicación, hasta que el 17 de abril de 2007, en un nuevo control practicado al procesado, la indicada psiquiatra extiende el reglamentario informe del ISFAS del alta para el servicio.

Pues bien, aunque, como señala la sentencia de instancia, el inculpado, en razón de su enfermedad médicamente reconocida, no reunía las condiciones psíquicas necesarias para prestar servicio, lo que en principio justificaba su ausencia, habremos de examinar -dado que, cuando concurre una situación de baja médica, resulta de obligado cumplimiento la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa, que dicta normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional- si el comportamiento del procesado entrañaba una conculcación de la referida Instrucción, que habría de merecer el reproche penal previsto en el artículo 119 del Código Penal militar, pues en el incumplimiento de lo establecido en dicha Instrucción entendemos que basa esencialmente el Ministerio Fiscal el carácter injustificado de la ausencia y la tipicidad de la conducta.

Hemos recordado reiteradamente que en el delito de abandono de destino, con abstracción de la situación de baja médica en la que puedan encontrarse los militares, no es sólo la presencia y la efectiva prestación del servicio los bienes jurídicos que se protegen, sino también y muy principalmente el control de los militares por sus mandos como presupuesto de la permanente disponibilidad para el servicio, que es obligación esencial e inherente a la función militar (Sentencias de 28 de abril de 2003, 25 de octubre de 2005 y 11 de mayo de 2006 ), y desde esta obligada perspectiva han de contemplarse todas aquéllas exigencias que normativamente se establezcan para conseguir aquella finalidad y en particular la citada Instrucción 169/2001. Sin embargo, para que el incumplimiento de esta norma desborde el ámbito meramente disciplinario y sea susceptible de reproche penal, ha de inferirse en el comportamiento de quien desatiende sus requerimientos una clara intención de conculcar las obligaciones que en ella se imponen, desvinculándose totalmente del control de sus mandos, sin causa o razón alguna que lo justifique.

Y en este sentido, el Juzgador de instancia, resalta dos aspectos de la conducta del inculpado que considera relevantes en orden a valorar su conducta. Así nos indica que el acusado "se encontraba en su domicilio familiar, que era conocido por su Regimiento, pues allí se diligencia el acuse de recibo del escrito remitido el 7 de febrero de 2007" y que remitió distintos faxes al batallón en el que prestaba sus servicios en fechas que coinciden con los informes médicos antes mencionados, aportando éstos cuando finalmente se presentó en la Unidad. Adicionalmente cabe también significar que, como se señala en los hechos probados y consta en las actuaciones, los informes médicos aportados fueron emitidos por los distintos facultativos en impresos normalizados del ISFAS, y que el punto quinto de la Instrucción 169/2001, se considera que son órganos médicos competentes en los dictámenes de bajas temporales para el servicio, no sólo los médicos de la Sanidad Militar, sino también, según se dispone en el apartado 2 "los facultativos del Régimen Especial de la Seguridad Social, incluidos los de las entidades concertadas (Red Sanitaria de la Seguridad Social y entidades/instituciones públicas y privadas), que le corresponden al interesado en el ámbito de la prestación sanitaria de este Régimen especial, serán competentes en la información médica relativa a las bajas temporales de duración inferior a un mes", a diferencia de la falta de competencia que se indica para los órganos médicos de carácter privado en el apartado 3. Luego, en el punto sexto de la referida Instrucción se señala que, para acordar una baja superior o igual a un mes, "si existe únicamente informe de facultativos que realizan una prestación ajena a la Sanidad Militar, el Jefe de la Unidad, Centro u Organismo adoptará las medidas necesarias para que los servicios médicos de la Sanidad Militar verifiquen la baja", lo que no es preceptivo respecto de las bajas dictaminadas por facultativos del ISFAS para las bajas previsibles inferiores a un mes.

Atendiendo a tal regulación, resulta que las propuestas de baja médica formuladas por el Doctor Pedro Jesús y el doctor Luis Francisco, no requerían verificación de la Sanidad Militar, lo que sí era necesario y no se produjo respecto de los informes emitidos por la psiquiatra Dra. Elvira, aunque siguiendo lo dispuesto en la referida Instrucción, era la Autoridad militar indicada en la misma, la que, ante los informes emitidos por facultativos del ISFAS, debió ordenar tal verificación o control del inculpado en los casos que resultaba necesario, y sólo consta que el 7 de febrero de 2006, antes de recibirse los informes médicos del ISFAS remitidos por el inculpado en los que se prescribía la conveniencia de la baja, se le requirió por el Capitán de su Compañía que se reincorporara a la Unidad con todos los informes médicos que tuviera acerca de la dolencia que padecía, sin que, recibidos éstos se le ordenara específica y concretamente someterse al control de los servicios médicos de la Sanidad Militar para verificar la baja.

En definitiva, y en razón de lo expuesto, entiende la Sala que, en el presente caso, no cabe apreciar que la conducta del inculpado se encuentre incursa en el tipo delictivo del artículo 119 del Código Penal militar, pues sólo cabría apreciar en la conducta del inculpado una mera irregularidad administrativa o un simple incumplimiento formal de la norma, que no le era totalmente imputable. Como decíamos en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2006, aunque resulte evidente que la Administración militar y las necesidades del servicio exigen un control de altas y bajas puntual y preciso, el reproche penal únicamente habrá de hacerse efectivo, en razón del incumplimiento de las normas que lo regulan, cuando quede acreditada una conducta del sujeto que evidencie que éste se ha sustraído al cumplimiento de sus deberes de presencia y disponibilidad y al control de sus mandos, desatendiendo claramente lo reglamentariamente establecido, pues no puede admitirse que sea el propio interesado el que decida unilateralmente cuando se encuentra en disposición o no de cumplir sus obligaciones.

Consecuentemente, constatada la situación de baja médica del inculpado y que éste no tuvo intención de sustraerse al control de sus Mandos, a los que remitió puntualmente los informes médicos de baja que le fueron facilitados por los distintos facultativos del ISFAS, hemos de corroborar la sentencia impugnada, estimando que en el presente supuesto no cabe subsumir la conducta del inculpado en el delito de abandono de destino previsto en el artículo 119 del Código Penal militar, según lo interesado en su recurso por el Ministerio Fiscal, que por ello debe ser desestimado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,