STS, 12 de Diciembre de 2008

En el proceso contencioso-administrativo número 782/2003, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 28 de marzo de 2006, cuyo fallo dice literalmente:

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Cornejo Barranco, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 10 de julio de 2003, por la que se resuelve el conflicto de acceso planteado por Telefónica de España, S.A.U. con Redes y Servicios Liberalizados, S.A., sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas.

.

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados mediante providencia de fecha 17 de mayo de 2006 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 3 de julio de 2006, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

se sirva admitir el presente escrito y tener por interpuesto Recurso de Casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) de fecha 28 de marzo de 2006, recaída en el Recurso Contencioso Administrativo nº 782/2003, y en su día dicte Sentencia por la que estimando el presente Recurso de Casación case la Sentencia recurrida y la anule y por tanto declare la no conformidad a Derecho y consiguiente anulación del apartado dispositivo segundo de la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 10 de junio de 2003 relativa al conflicto de interconexión entre REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en relación con la compartición de infraestructuras de interconexión entre REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS y UNI2 TELECOMUNICACIONES, S.A.U.

.

Por providencia de fecha 29 de mayo de 2007, se admitió el recurso de casación.

Por providencia de fecha 16 de julio de 2007 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la Entidad Mercantil REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el día 13 de septiembre de 2007, expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que tenga por evacuado el presente escrito, por impugnado el recurso de casación y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la actora.

   .

2. - El Procurador Don Germán Marina Grimau, en representación de la Entidad Mercantil REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A., en escrito presentado el día 1 de octubre de 2007, expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que, teniendo por presentado este escrito, lo admita y tenga por formulada en tiempo y forma OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN y, previos los trámites correspondientes en Derecho, dicte sentencia declarando no haber lugar a los motivos de casación alegados, desestimando el recurso y confirmando la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el 28 de mayo de 2006, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas del recurso.

   .

Por providencia de fecha 1 de julio de 2008, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2008, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación que enjuiciamos se interpone contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de marzo de 2006, que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de julio de 2003, recaída en el expediente RO 2003/558, por la que se resuelve el conflicto de interconexión entre REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en relación con la compartición de infraestructuras de interconexión entre REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A. y UNI2 TELECOMUNICACIONES, S.A.U.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la declaración de conformidad a Derecho de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de julio de 2003 recurrida, en base a las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] La tesis de que en la resolución recurrida se centran las bases fácticas y jurídicas para la indemnización reclamada por RSL, basada en la existencia de un retraso por parte de Telefónica, según se plasma en el Resuelve II, resulta a todas luces infundada, en la medida que dicha declaración se efectúa en el seno de un conflicto de interconexión, en el que le corresponde pronunciarse sobre la existencia de cumplimiento de las obligaciones de la OIR por parte de Telefónica como operador dominante conforme la normativa sectorial vigente en el momento de dictar la decisión constituida por la Ley 12/1997, de 24 de abril de liberalización de telecomunicaciones, art. 1.2 apartados c), e ) y f) que atribuyen a la CMT competente para dictar resolución en los conflictos que susciten en materia de interconexión, que facultan a la CMT a su intervención en este concreto conflicto ahora examinado, y es en el ámbito de este conflicto en el que la CMT remite a los operadores en vía judicial sin conocer ni pronunciarse sobre el fondo. En suma, no nos hallamos ante un pronunciamiento de fondo sobre la reclamación de daños y perjuicios solicitada por la entidad RSL sino ante la interpretación de las relaciones contractuales de interconexión, según lo razonado.

[...] Se plantea asimismo la anulabilidad de la Resolución recurrida con infracción del art. 1281 CC, por cuanto la interpretación realizada por la CMT resulta contraria al ordenamiento jurídico. Argumenta esta parte que los contratos han de interpretarse en atención a la voluntad o intención de las partes, que es infringida por la CMT que no le toma en consideración y además deduce, erróneamente, un retraso en el cumplimiento de las obligaciones de Telefónica, del que además considera perjudicado a una tercera entidad, RSL, con la demandante no tiene relación contractual alguna.

Compartíamos en este extremo la alegación del Abogado del Estado que afirma que en su contestación pone de manifiesto la existencia de relaciones entre TESAU y RSL. En efecto, de lo actuado en el procedimiento se desprende que entre RSL y TESAU se firmó el día 29 de julio de 1999 un Acuerdo General de Interconexión y entre Lince Telecomunicaciones (antes UNI2) y TESAU se firmó el 27 de octubre de 1998, siendo parcialmente sustituido en 3 de diciembre de 2002, figurando ya UNI2 en lugar de Lince.

Por consiguiente, la CMT no puede pretender que RSL no estaba legitimado para solicitar de la CMT que instara a TESAU el cumplimiento de la OIR y de los plazos previstos en el AGI. El cumplimiento de los plazos establecidos por la OIR del operador dominante deben ser respetados por éste, y por ello cabe concluir sobre la desestimación del recurso

.

Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. se articula en la formulación de un único motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable, por infracción del artículo 25 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en relación con el artículo 2.6 del Reglamento de Interconexión, de los artículos 12 y 53 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, en relación con el artículo 1.Dos.1 y 2 de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, y del artículo 24 de la Constitución.

En el desarrollo argumental de este motivo de casación se aduce que la Sala de instancia incurre en un erróneo razonamiento al confirmar la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para dirimir el conflicto de interconexión y rechazar la alegación de que se había extralimitado en el ejercicio de las competencias que tiene atribuidas de interpretación de las relaciones contractuales de interconexión, al pronunciarse sobre la existencia de retraso imputable a TELEFÓNICA en el cumplimiento de las obligaciones en materia de interconexión, en concreto, respecto de los plazos fijados en la Oferta de Interconexión de Referencia 2001 para la aplicación de Pdls, lo que supone prejuzgar un elemento básico en la configuración de la responsabilidad de daños y perjuicios, que no se corresponde con las funciones que asume el órgano regulador para garantizar la interoperabilidad de los servicios, y que carece de sentido una vez que se estimó que no subsistía el conflicto de interconexión.

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El motivo de casación, en los estrictos términos formulados. debe ser desestimado, puesto que apreciamos que la Sala de instancia no ha incurrido en error jurídico al reconocer la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para conocer del conflicto de interconexión planteado por REDES Y SERVICIOS LIBERALIZADOS, S.A. contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., respecto de la implantación operativa del acuerdo de compartición de recursos de interconexión formalizado entre RSLE y UNI2 TELECOMUNICACIONES, S.A.U., de conformidad con lo dispuesto en la Oferta de Interconexión de Referencia 2001, y, en particular, para declarar el incumplimiento de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. de sus obligaciones en materia de interconexión por no respetar los plazos de implantación fijados en el Acuerdos General de Interconexión y en la Oferta de Interconexión de Referencia vigente, puesto que el pronunciamiento judicial tiene su base jurídica en el artículo 1.Dos.2 de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones y en el artículo 25 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en su redacción debida al artículo 80 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

En efecto, cabe estimar que del artículo 25 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en su redacción debida al artículo 80 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que establece que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones conocerá de los conflictos de interconexión «relativos a la ejecución e interpretación de los acuerdos de interconexión», siendo su decisión «vinculante sobre las actuaciones objeto del conflicto», resolución que «será revisable en vía contencioso-administrativa», en su interpretación sistemática con lo dispuesto en el artículo 22 del referido cuerpo legal, se desprende la competencia de dicho ente público regulador para dirimir los conflictos que se produzcan en relación con los acuerdos de interconexión en razón de que, aún tratándose de contratos privados que se establecen libremente entre las partes, están sometidos a una regulación de Derecho público, con el objeto de salvaguardar la interconexión de las redes públicas de telecomunicaciones con las de todos los operadores del mismo tipo de redes y servicios telefónicos disponibles al público, en condiciones no discriminatorias, transparentes, proporcionales y basadas en criterios objetivos.

El artículo 1.Dos.1 de la Ley 12/1997, de 14 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, que refiere que «la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, velar por la correcta formación de los precios en este mercado y ejercer de órgano arbitral en los conflictos que surjan en el sector», que se desarrolla en el parágrafo 2, al enunciar las funciones de este entre público de resolver los conflictos que se susciten entre los operadores de telecomunicaciones en materia de interconexión de redes y de velar por la libre competencia, equilibrando, en su caso, las situaciones discriminatorias, permite rechazar la queja casacional fundada en la infracción de los artículos 12 y 53 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, porque no apreciamos que en el caso enjuiciado concurra el presupuesto de nulidad de pleno derecho por haberse dictado la resolución determinante del plazo en que debió haber estado operativo el sistema de compartición de infraestructuras de interconexión, conforme al Acuerdo General de Interconexión por un «órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia» a que alude la referida disposición legal, al no poder limitar arbitrariamente, como propugna la entidad mercantil recurrente, su competencia funcional de examinar el cumplimiento de las obligaciones que se derivan para el operador dominante de la Oferta de Interconexión de Referencia y, en su caso, poder declarar la existencia de retrasos en los plazos fijados para la implantación operativa de los acuerdos de compartición de recursos de instalaciones, lo que supondría reducir su capacidad reconocida legalmente como órgano de regulación del sector de las telecomunicaciones, al despojarle indebidamente de funciones necesarias para el desarrollo de sus funciones de garantizar la libre competencia, la transparencia y la igualdad de trato para asegurar el mejor servicio a los ciudadanos.

El artículo 2.6 del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración, confirma la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para resolver los conflictos que se produzcan en relación con los acuerdos de interconexión y proporciona criterios materiales para fundamentar las decisiones, en los siguientes términos:

Los conflictos que se produzcan en relación con los acuerdos de interconexión se resolverán por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley General de Telecomunicaciones.

A efectos de dirimir los conflictos anteriormente mencionados, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá en cuenta, en particular, los siguientes criterios:

a) El interés del usuario.

b) Las obligaciones o restricciones reglamentarias impuestas a cualquiera de las partes.

c) La conveniencia de fomentar ofertas innovadoras en el mercado y de dotar a los usuarios de una amplia gama de servicios de telecomunicación de ámbito nacional y comunitario.

d) La disponibilidad de alternativas técnica y comercialmente viables a la interconexión solicitada.

e) La conveniencia de garantizar la igualdad en las condiciones de acceso.

f) La necesidad de mantener la integridad de la red pública de telecomunicaciones y la interoperabilidad de los servicios.

g) La naturaleza de la solicitud, en relación con los recursos disponibles para satisfacerla.

h) Las posiciones relativas de las partes en el mercado.

i) El interés público.

j) La promoción de la competencia.

k) La necesidad de mantener un servicio universal.

Excepcionalmente, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá dictar instrucciones a las partes que hayan celebrado un acuerdo de interconexión instándolas a su modificación, cuando su contenido pudiera amparar prácticas contrarias a la competencia o cuando resulte preciso para garantizar la interoperabilidad de los servicios.

El contenido de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se pondrá a disposición del público con arreglo a los procedimientos que ella establezca

.

Cabe significar que la Sala de instancia no reconoce la atribución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para examinar los supuestos de reclamaciones de daños y perjuicios entre operadores, derivados de las relaciones jurídico-privadas, y, en concreto, los eventuales daños irrogados por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones de interconexión, puesto que reserva a las partes la facultad de entablar ante la jurisdicción civil las acciones procesales que correspondan y postular las pretensiones indemnizatorias que sean consecuencia de las relaciones contractuales.

Por ello, no podemos aceptar la tesis que propugna la entidad mercantil recurrente de que se ha producido lesión del artículo 24 de la Constitución, por extralimitarse la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al fijar los presupuestos fácticos y jurídicos de la acción de reclamación, puesto que la Sala de instancia no limita ni condiciona indebidamente el ámbito de enjuiciamiento que corresponde a la jurisdicción civil.

Y, en último término, debe advertirse que la circunstancia de que el conflicto de interconexión no subsistiera en el momento de dictarse la resolución por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por haber cumplido TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. sus obligaciones de interconexión, no impide al órgano regulador pronunciarse sobre el cumplimiento de los plazos fijados en la Oferta de Interconexión de Referencia, porque el establecimiento de dichas plazos tiene como objetivo salvaguardar los intereses de los operadores y del mercado, impidiendo que el operador dominante tenga la posibilidad de disponer y dilatar las negociaciones y actuaciones conducentes a hacer efectivos los derechos de interconexión reconocidos a los operadores no dominantes.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente el único motivo de casación articulado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de marzo de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 782/2003.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de marzo de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 782/2003.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Ledesma Bartret.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Óscar González González.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.