STS 938/2008, 3 de Diciembre de 2008

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:115/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:938/2008
Fecha de Resolución: 3 de Diciembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

-Sentencia de conformidad-Recurribilidad en casación-Doctrina de la Sala-Inadmisibilidad del Recurso

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil ocho.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Jesus Miguel y Jose Ignacio, contra la sentencia dictada por la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delitos de estafa, receptación y hurto, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Torres Alvarez y Sra. Marín Martín.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 3, incoó Procedimiento Abreviado nº 63/98, seguido por delitos de estafa, receptación y hurto, contra Jose Ignacio, Jesus Miguel, Luis Pablo y Jose María, y una vez concluso lo remitió a la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 10 de Octubre de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados Jose Ignacio y Jesus Miguel, residentes en Valencia y alrededores, actuando con evidente ánimo de ilícito enriquecimiento, se pusieron de acuerdo para llevar a cabo una actividad consistente en alquilar una nave industrial, crear la apariencia de que se constituye una empresa mayorista de alimentación, realizar pedidos a numerosos proveedores y enajenar posteriormente los bienes adquiridos, por bajo precio a terceras personas, abandonando inmediatamente después el local sin dejar rastro de sus personas.- Esta acción es conocida en términos policiales como "el timo del nazareno".- Como quiera que Jose Ignacio y Jesus Miguel, eran personas conocidas y generaban desconfianza por sus antecedentes, así como para intentar asegurar su impunidad, lo primero que hicieron fue buscar a terceras personas que figuraran al frente del negocio y fueran fácilmente manipulables. El perfil era de personas que padecían dificultades económicas y de escasa formación.- En el mes de diciembre de 1996, los acusados se dedicaron a buscar una nave para llevar a cabo su plan y se trasladaron fuera de Valencia, ya que por indicaciones de Jose Ignacio y Jesus Miguel, Valencia era una plaza difícil para lograr sus objetivos.- Se dirigieron a Nules (Castellón) y tras varios viajes encontraron una nave que les interesó. La nave en cuestión estaba situada en la calle Los Angeles nº 34 de Nules y su propietario era Tomás.- En las negociaciones estaba presente Jose Ignacio, mientras que Jesus Miguel se quedaba en el coche para evitar que se le conociera. Una vez se llegó a un acuerdo, pactándose una renta mensual de 100.000 ptas., se emplazaron para firmar el contrato de alquiler en una gestoría con fecha 1 de enero de 1997.- Antes de firmar el contrato de arrendamiento, que figura con fecha día 1 de enero de 1997, los acusados se dirigieron a la sucursal del banco "Deutsche Bank", en Nules, y con 25.000 ptas. puestas por Jesus Miguel, abrieron una cuenta corriente con nº 0003155, e igualmente, ese mismo día, abrieron otra cuenta en "Bancaja", sucursal de Nules, con nº 1100688542, con un ingreso de 5.000 ptas. Una vez abiertas las cuentas, solicitaron cheques y pagarés con vencimientos aplazados a 30, 60 y 90 días.- En esta línea, contrataron con la Compañía Telefónica las líneas de teléfono 674792 y 673046, instaladas en la nave industrial alquilada en la calle Los Angeles, nº 34, bajo, en Nules.- Volviendo a las cuentas bancarias, en los días siguientes, el día 9 de enero, el acusado Jesus Miguel, por medio de otros individuo, ingresó 200.000 ptas. en la cuenta del "Deutsche Bank", para así atender al talón librado del mismo importe a favor del propietario de la nave, y que el mismo no desconfiara. Este sería el único pago que realizaron los acusados.- Por otro lado, Jesus Miguel proporcionó una determinada cantidad a otro individuo para que, de acuerdo con él, abriera una serie de cuentas corrientes, y en el día 23 de enero de 1997, en "Bancaja", sucursal nº 0619, en Nules (Castellón), 1100442396, con 5.000 ptas., que se retiraron posteriormente; el mismo día 23 de enero de 1997, en el "Banco Español de Crédito", sucursal de Nules, nº de c.c. 003 2068 05 0000020271, con 25.000 ptas., y el día 27 de enero de 1997, en la misma sucursal del "Deutsche Bank", con nº c.c. 0003192.- De este modo, poco a poco se iba generando una apariencia de empresa solvente, con cuentas bancarias, líneas telefónicas, una nave industrial alquilada incluso imprimieron tarjetas de visita, cartas de presentación y documentación mercantil de Hostelería Jomar.- Al tiempo que se creaba la apariencia de solvencia, se producía la inscripción y el alta en los registros públicos para dar la sensación de actividad legal.- A partir de primeros de febrero de 1997 los acusados, realizan una campaña de promoción de su empresa y se pusieron en contacto con un elevado número de fabricantes y mayoristas de alimentación, alguno de los cuales visitó, incluso, la nave industrial de Nules, no observando nada anormal.- Una vez establecido el contacto, realizaron sucesivos pedidos durante los meses de febrero y marzo de 1997, emitiendo pagarés con vencimiento aplazado contra las cuentas corrientes citadas que resultarían impagados a sus vencimientos.- De este modo, los acusados obtuvieron el suministro de mercancías, las cuales no abonaron en los siguientes casos: 1.- Embutidos del Mediterráneo, Cartagena (Murcia)...1.768.057 Ptas.- 2.- Compañía andaluza de Cervezas (Córdoba)...6.464.005 Ptas.- 3.- Iván - ALTAVA, S.A.L. (saleros publicitarios) Castellón...436.560 Ptas.- 4.- Empresa Rodolfo Nogales, S.L. (aceites y vinagres) Sevilla...1.117.080 Ptas.- 5.- Empresa FRITHERSA, S.L. (máquina envasadora) Castellón...722.000 Ptas.- 6.- Transformadora Agroindustrial, S.L. (aceitunas) Caspe (Zaragoza)...3.297.159 Ptas.- 7.- Anglo Española de Distribución AED S.A. (Whisky JB y crema BAILEYS) Valencia...2.413.840 Ptas.- 8.- Agrotransformados, S.A. (Zumos) Lorqui (Murcia)...2.864.040 Ptas.- 9.- Hijos de Bernardino S.L. (chocolates Santocildes) León... 631.579 Ptas.- 10.- Cooperativa Arrocera de Camarles (Arroz LA TORRE)...3.181.849 Ptas.- 11.- Industrias Caro S.L. (artículos de confitería y pastelería. Calatayud (Zaragoza)...388.652 Ptas.- 12.- Bodegas Rodríguez Mendez (Vino VIÑA BARRAL) Castrelo de Miño (Orense)...817.661 Ptas.- 13.- Carlos María (anchoas) Santoña (Santander)...207.045 Ptas.- 14.- La Bacaladera S.A.-Irún (Guipúzcoa)...1.977.546 Ptas.- 15.- bodegas San Valero - Cariñena (Zaragoza)...351.856 Ptas.- 16.- Manuel Acha S.A. (licores-ptxaran ATSA) Amurrio (Alava)...45.152 Ptas.- 17.- Bacalao Monedero S.A.-Villarreal de Urrechua (Guipúzcoa)...864.064 Ptas.- 18.- Damian Muñoz e Hijos, S.L. (productos cárnicos) El Chacinero de Vallelado (Segovia)...470.183 Ptas.- 19.- Sergio Pla Barber "Secaser" (jamones) Onteniente (Valencia)...529.629 Ptas.- 20.- chocolates Amalia, S.A.-Albacete...185.116 Ptas.- 21.- Carnes Maribel, S.A. Castellanos de Moriscos (Salamanca)...3.661.883 Ptas.- 22.- Magdalena (aceitunas OLIFRAN) Dos Hermanas (Sevilla)...1.614.084 Ptas.- 23.- Sabores Extremeños, S.L. (licores) Almendralejo (Badajoz)...566.741Ptas.- 24.- S.A. de Orujo Gallego "El Afilador"- Orense...2.664.427 Ptas.- 25.- Oscar (productos de Iberoamérica) Madrid...474.828 Ptas.- 26.- Blanco Abascal, S.A. (conservas y salazones de pescado) Santoña (Santander)...266.740 Ptas.- 27.- Federico Canete Sillero, S.L. (patatas fritas FATIMA) Salamanca...557.341 Ptas.- 28.- Foncasal, S.L.- Logroño (La Rioja)...956.507 Ptas.- 29.- Osborne Distribuidora S.A. (quesos) Puerto de Santa María (Cádiz)...113.959 Ptas.- 30.- Conservas de Isla, S.C. - Isla (Cantabria)...984.186 Ptas. 31.- Sidra Mayador S.A. - Villaviciosa (Asturias)...1.258.275 Ptas.- 32.- Bodegas Casarios S.L. - Vigo (Pontevedra)...889.488 Ptas.- 33.- Leaf Ibérica, S.A. - Crevillente (Alicante)...308.787 Ptas.- 34.- Industrias Manzaneda, S.L. (embutidos) Manzaneda (Orense)...1.676.069 Ptas.- Quedan sin cuantificar el fraude de las siguientes empresas: -Carbónica Valencia, S.A. (aguas y bebidas), por no aportar documentos que acrediten la deuda contraída.- Bodegas Ignacio Marín S.L., por no tener relación comercial en este asunto (folio 2000).- También resultaron perjudicadas las personas que detallamos a continuación: - Tomás (arrendador del local ubicado en la calle Los Angeles nº 34 de Nules), en la cantidad de 268.070 ptas., por impago de alquiler del local.- Alfredo, de la empresa CGM SERVICIOS,S.L., en la cantidad de 248.633 ptas., por impago de alquiler de carretilla elevadora.- Benito, en la cantidad de 170.000 ptas., por salarios impagados (folio 842).- Se hace constar que alguna de estas empresas recuperó parte de la mercancía, por lo que la indemnización a percibir por ellas será inferior a la cantidad defraudada, no pudiéndose fijar en este informe dicha indemnización al no tener datos concretos de la mercancía recuperada ni del estado de conservación de la misma....".- La Compañía telefónica resultó perjudicada en 988.990 ptas.- Una vez con las mercancías en su poder, los acusados se pusieron en contacto con dos personas para dar salida a los productos y así obtener definitivamente el beneficio ilícito pretendido.- La primera persona con la que contactaron, fue con Jose María, quien tenía un negocio en Ibiza, de mayorista de alimentación, denominado "Exclusivas el Cordobés", situado en la carretera Nueva Poert del Torrent, de San José, así como otro almacén, junto a su domicilio, en la Avenida de San Agustín nº 130 de San José de Ibiza.- Éste se trasladó el día 26 de marzo de 1997 desde Ibiza a Castellón, entrando en la península por el puerto de Denia, conduciendo una furgoneta marca Mercedes, matrícula ZW....-PZ., y desde allí a Nules, en cuya localidad se entrevistó con los acusados y pactaron la venta de gran parte de las mercancías que se hallaban en el almacén a un precio inferior al de mercado, de modo que todos obtenían beneficios, los primeros porque no abonaron las mercancías adquiridas y Jose María al adquirirlo a precio, incluso inferior al coste de producción, si bien no ha quedado acreditado que tuviera conocimiento del origen ilícito de las mercancías.- No hay constancia fehaciente del precio pagado por Jose María, pero se estima entre los diez y catorce millones de pesetas.- En la primera estancia del acusado Jose María, en Nules, que se prolongó desde el día 26 de marzo al 2 de abril, cargó dos contenedores de 20.000 y 15.000 kilogramos con productos del almacén y los facturó a través de la Naviera Transmar los días 1 y 2 de abril a Ibiza, y el día 18 de abril, aceleraron los trabajos, se cargaron otros dos contenedores con un peso aproximado de 15.000 kgrs., cada uno, y el día 22 se facturaban para Ibiza en la empresa Naviera Transmar.- La nave de Nules quedó abandonada el día 21 de abril de 1997.- Los productos que adquirió el acusado Jose María, fueron a parar a su domicilio-almacén, sito en la Avenida de San Agustín 130 de San José. Allí se practicó, autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza nº 107/91 acta de entrada y registro el día 21 de marzo de 1997, y se intervinieron una gran cantidad de productos procedentes de Hostelería Jomar, referidos en el acta levantada al efecto (folios 149 a 153, Tomo 1).- Al mismo tiempo, los acusados buscaron otras personas que pudieran estar interesadas en adquirir los productos que ellos acumulaban en el almacén, y el acusado Jose Ignacio contactó con Luis Pablo, el cual regentaba el bar llamado "Tilily", en la calle San José Artesano nº 2, bajo, de Valencia, si bien figuraba a nombre de su esposa Eva, quien adquirió gran cantidad de cervezas, embutidos, quesos, etc., que le ofreció Jose Ignacio, ante su ventajoso precio, cuya cantidad exacta no consta, si bien no ha quedado acreditado que tuviera conocimiento del origen ilícito de las mercancías". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Ignacio y a Jesus Miguel, en quienes no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad, como autores penalmente responsable de un delito continuado de estafa, anteriormente definido, a la pena, para cada uno, de UN AÑO DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena, y multa de seis meses, a razón de una cuota diaria de 3 Euros, y pago de costas en la cuota proporcional correspondiente.- Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Luis Pablo, del delito de receptación por el que venía siendo acusado, y a Jose María de los delitos de receptación y hurto de los que, igualmente, venía siendo acusado, declarando de oficio la cuota proporcional de costas a éstos correspondientes, respecto de los cuales, además, han de quedar sin efecto las medidas cautelares dictadas en la presente causa.- Asimismo, condenamos a que, por vía de responsabilidad civil, Jose Ignacio y Jesus Miguel, indemnicen, conjunta y solidariamente, a: 1.- Embutidos del Mediterráneo, Cartagena (Murcia)...1.768.057 Ptas.- 2.- Compañía Andaluza de Cervezas (Córdoba)...6.464.005 Ptas.- 3.- Iván - ALTAVA, S.A.L. (saleros publicitarios) Castellón...436.560 Ptas.- 4.- Empresa Rodolfo Nogales, S.L. (aceites y vinagres) Sevilla...1.117.080 Ptas.- 5.- Empresa FRITHERSA, S.L. (máquina envasadora) Castellón...722.000 Ptas.- 6.- Transformadora Agroindustrial, S.L. (aceitunas) Caspe (Zaragoza)...3.297.159 Ptas.- 7.- Anglo Española de Distribución AED S.A. (Whisky JB y crema BAILEYS) Valencia...2.413.840 Ptas.- 8.- Agrotransformados, S.A. (Zumos) Lorquí (Murcia)...2.l864.040 Ptas.- 9.- Hijos de Bernardino S.L. (chocolates Santocildes) León...631.579 Ptas.- 10.- Cooperativa Arrocera de Camarles (Arroz LA TORRE)...3.181.849 Ptas.- 11.- Industrias Caro S.L. (artículos de confitería y pastelería. Calatayud (Zaragoza)...388.652 Ptas.- 12.- Bodegas Rodríguez Mendez (Vino VIÑA BARRAL) Castrelo de Miño (Orense)...817.661 Ptas.- 13.- Carlos María (anchoas) Santoña (Santander)...207.045 Ptas.- 14.- La Bacaladera S.A. - Irún (Guipúzcoa)...1.977.546 Ptas.- 15.- Bodegas San Valero - Cariñena (Zaragoza)...351.856 Ptas.- 16.- Manuel Acha S.A. (licores-patxaran ATSA) Amurrio (Alava)...45.152 Ptas.- 17.- Bacalao Monedero S.A.-Villarreal de Urrechua (Guipúzcoa)...864.064 Ptas.- 18.- Damian Muñoz e Hijos, S.L. (productos cárnicos) El Chacinero de Vallelado (Segovia)...470.183 Ptas.- 19.- Sergio Pla Barber "Secaser" (jamones) Onteniente (Valencia)...529.629 Ptas.- 20.- Chocolates Amalia, S.A.-Albacete...185.116 Ptas.- 21.- Carnes Maribel, S.A. Castellanos de Moriscos (Salamanca)...3.661.883 Ptas.- 22.- Magdalena (aceitunas OLIFRAN) Dos Hermanas (Sevilla)...1.614.084 Ptas.- 23.- Sabores Extremeños, S.L. (licores) Almendralejo (Badajoz)...566.741 Ptas.- 24.- S.A. de Orujo Gallego "El Afilador".- Orense...2.664.427 Ptas.- 25.- Oscar (productos de Iberoamérica) Madrid...474.828 Ptas.- 26.- Blanco Abascal, S.A. (conservas y salazones de pescado) Santoña (Santander)...266.740 Ptas.- 27.- Federico Canete Sillero, S.L. (patatas fritas FATIMA) Salamanca...557.341 Ptas.- 28.- Foncasal, S.L. - Logroño (La Rioja)...956.507 Ptas.- 29.- Osborne Distribuidora S.A. (quesos) Puerto de Santa María (Cádiz)...113.959 Ptas.- 30.- Conservas de Isla, S. C.-Isla (Cantabria)...984.186 Ptas.- 31.- Sidra Mayador S.A. - Villaviciosa (Asturias)...1.258.275 Ptas.- 32.- bodegas Casarlos, S.L. - Vigo (Pontevedra)...889.488 Ptas.- 33.- Leaf Ibérica, S.A. - Crevillente (Alicante)...308.787 Ptas.- 34.- Industrias Manzaneda, S.L. (embutidos) Manzaneda (Orense)...1.676.069 Ptas.- Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jesus Miguel y Jose Ignacio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jesus Miguel, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECriminal.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECriminal.

TERCERO

Por infracción de la ley penal, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

La representación de Jose Ignacio, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por indebida aplicación de los arts. 248.1, 250.1 y 6, 110, 115 y 116 del C.P. y el art. 787.6 de la LECriminal.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, y del art. 852 de la LECriminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 30 de Octubre de 2008.

Séptimo

En el presente recurso se cumplieron todos los plazos procesales excepto en el de dictar sentencia por la complejidad del tema.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 10 de Octubre de 2007 de la Sección II de la Audiencia Nacional condenó, por conformidad, a Jose Ignacio y a Jesus Miguel como autores de un delito continuado de estafa a un año de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo entre los que se encuentran los relativos a las cantidades a indemnizar a los perjudicados, cantidades y perjudicados que constan en el listado del propio fallo.

Se trata de una sentencia dictada --reiteramos-- por conformidad de los condenados y ahora recurrentes y así consta en el único antecedente de hecho y en el primero de los fundamentos jurídicos.

Los hechos se refieren al conocido "timo del nazareno". En una situación de previa confianza, los condenados/recurrentes, adquirieron de diversos suministradores, grandes cantidades de diversos productos alimenticios y bebidas que fueron suministrados por aquéllos ante la apariencia de solvencia y seriedad de los pedidos. Con esos productos en su poder, los condenados emitieron diversos pagarés que no fueron atendidos, y simultáneamente procedieron a dar salida a los productos así adquiridos vendiéndolos a terceras personas.

Ambos condenados han formalizado, de forma independiente, recursos de casación.

Segundo

La primera cuestión que debe ser resuelta es la relativa a la admisibilidad de un recurso de casación instado por los condenados cuando ha existido conformidad en la instancia por ellos mismos. Se trata de una cuestión que abordan los dos recursos.

La doctrina de la Sala, como no podía ser de otra manera, estima que como regla general no cabe formalizar recurso de casación en las sentencias dictadas por conformidad.

Las razones son obvias:

En primer lugar, hay que hacer referencia a la teoría de los actos propios.

Quien ha aceptado una calificación incriminatoria no puede cuestionar y recurrir el pronunciamiento dictado de acuerdo con su expresa conformidad. La exigencia de que haya contado con el correspondiente asesoramiento jurídico es el presupuesto necesario, pero al respecto, hay que recordar que en el caso de que la conformidad se efectúe en el Plenario, en el trámite del art. 689 de la LECriminal en el Sumario, o del art. 787 en relación al Procedimiento Abreviado, ya está garantizado dicho asesoramiento porque el letrado del acusado está presente.

En segundo lugar, existen poderosas razones de seguridad jurídica para impedir el recurso porque caso contrario, quedaría sin sentido la institución de la conformidad si, no obstante ello, se pudiese recurrir lo previamente aceptado.

En tercer lugar, y unido a lo anterior, existen razones de legalidad y de interdicción de todo fraude o abuso de derecho que los Tribunales deben rechazar de acuerdo con el art. 11 LOPJ. En efecto, como es práctica usual en el foro y es dato de experiencia, la conformidad en un determinado relato incriminatorio y en las consecuencias penales y civiles derivadas de él, no surge de forma espontánea, sino que es el fruto de una expresa negociación entre el Ministerio Fiscal y otros acusadores que puedan existir con la defensa.

En aras a conseguir tal conformidad, es normal que acusadores y acusados, dentro del respeto al principio de legalidad, traten de acercar posiciones, rebajando las acusaciones sus peticiones, ya en relación a la calificación jurídica, concurrencia de agravantes o admisión de atenuantes con evidente incidencia en la pena a solicitar.

Conseguido el acuerdo --que como parte integrante y necesaria debe abarcar los pronunciamientos civiles, respecto de los que, como es lógico es posible la transacción y acuerdo, bien en clave de reducción o de eliminación de los mismos-- no puede este ser cuestionado sin que tal actividad, de evidente deslealtad, constituya una actividad fraudulenta porque las acusaciones solo se avinieron a una modificación de sus peticiones, sobre la base de la aceptación de lo acordado, y de su firmeza y por tanto con eliminación de toda posibilidad de posterior cuestionamiento porque ello le impediría a la acusación reintroducir determinadas cuestiones que pudieran agravar la situación del imputado y de las que renunció, precisamente por la conformidad alcanzada.

En definitiva, en todas estas razones sobrevuela el tradicional principio romano del "pacta sunt servanda" del que las razones expuestas no son sino concreciones del mismo.

Evidentemente el sistema de justicia penal tiene una naturaleza preferentemente pública y por ello la conformidad, que no es más que el reconocimiento de una cierta capacidad de disposición en favor de las personas concernidas que no puede lesionar los derechos del imputado respecto de los que ni siquiera él puede disponer, ni tampoco puede rebasar los límites dentro de los que está admitida la posibilidad de la conformidad.

Por ello, el primer límite a la irrecurribilidad de tales sentencias están constituidas porque la propia sentencia recoge escrupulosamente los términos del acuerdo, sin que por tanto puedan recogerse en la sentencia pronunciamientos diferentes y más graves de los pactados entre las partes. Dicho de otra manera, la sentencia de conformidad debe ser coincidente con lo pactado sin ningún agravamiento, sin embargo no existe límite para que el Tribunal pueda imponer una penalidad inferior a la pactada.

En definitiva, los límites a la conformidad operan siempre a favor del reo. Hay una prohibición de sobrepasar el acuerdo, pero no la hay para rebajarlo.

El segundo límite a la irrecurribilidad de sentencias está constituido por el respeto a las previsiones legales dentro de las que se permite la conformidad. Dicho límite se encuentra en el art. 688 LECriminal que solo permite alcanzar una conformidad en delitos que lleven aparejada una pena correccional. Dicha pena de prisión correccional era desconocida en el actual Código y en el anterior de 1973. Por tal se estimaba la de prisión menor, según la clasificación del Cpenal de 1973, en tal sentido la Circular 2/96 de la Fiscalía General del Estado.

En relación al vigente Código, la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha resuelto con claridad esta cuestión en la medida que el art. 787-1º determina que el ámbito punitivo de la conformidad, queda concretado en los delitos sancionados con pena de hasta seis años de prisión. Por encima de dicho límite no es posible.

En tal sentido, SSTS de 27 de Abril de 1999, 11 de Abril de 2000, 622/99 de 27 de Abril, 1774/2000 de 17 de Noviembre, 2386/2001 de 7 de Diciembre, 1936/2002 de 19 de Noviembre, 58/2006 de 30 de Enero y 778/2006 de 12 de Julio.

Pues bien desde esta doctrina debemos analizar el recurso formalizado.

Tercero

Ambos recurrentes sostienen como argumento común de los dos recursos que la sentencia no fue dictada de acuerdo con la conformidad alcanzada entre el Ministerio Fiscal y los acusados.

El recurrente Jesus Miguel, que en verdadera promiscuidad procesal acumula cauces y motivos casacionales sin la debida claridad y especificación en su recurso, aborda esta cuestión en lo que parece ser el tercero de sus motivos, en el extremo cuarto en el que se denuncia infracción del art. 787 LECriminal --pág. 20 del recurso--.

El recurrente Jose Ignacio, con mejor técnica casacional lo aborda en el motivo primero.

Debemos estudiar y resolver en primer lugar esta cuestión, dada las consecuencias que se derivarían de la posible declaración de irrecurribilidad de la sentencia por no haber habido infracción de las leyes de la conformidad ni, en consecuencia del artículo 787-6º de la LECriminal.

Manifiestan ambos recurrentes que la sentencia sometida al presente control casacional no ha respetado los términos y requisitos de la conformidad. Se dice que el Ministerio Fiscal no solicitó responsabilidad civil ni tampoco se hizo referencia a ello cuando el Presidente del Tribunal les comunicó la modificación de conclusiones que efectuó dicho Ministerio, y lo mismo se observa en el acta del juicio oral, donde solo se recogió la modificación de persona. En este contexto se dice por los recurrentes que la sentencia no recoge los términos exactos de la conformidad pactada entre el Ministerio Fiscal y la defensa.

Un estudio de los autos originales, en concreto los relativos al acta del Plenario acredita lo siguiente: el juicio tuvo una triple documentación: el acta del Secretario judicial, el acta del estenotipista y la cinta de video. Pues bien analizando los tres documentos, se verifica lo siguiente:

1- El acta del juicio levantada por el Secretario es un acto breve que se encuentra a los folios 311 y 312 del Rollo de la Audiencia, y en su lectura se observa que el Ministerio Fiscal modifica exclusivamente la conclusión 5ª de su escrito de conclusiones provisionales en el sentido de solicitar como pena para los dos acusados un año y seis meses de prisión. No existe ninguna otra referencia a que se modificasen otros extremos, ello supone explícitamente, que el relato de hechos probados redactado por el Ministerio Fiscal quedó incólume, y en el se hacía una referencia a las distintas partidas defraudadas por los pedidos impagados, con especificación de los titulares perjudicados y sus cuantías. En esta línea, del examen del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal obrante al folio 2 y siguientes del Tomo I del Rollo de la Audiencia verificamos que el Ministerio Fiscal en dicho escrito solicitó una concreta, precisa y detallada responsabilidad civil a abonar por ambos recurrente solidariamente. Igualmente es relevante consignar que en el acta de la vista consta expresamente que "....los acusados conocen los términos de la acusación y su modificación....".

2- Al folio 315 del Rollo de la Audiencia, consta la transcripción del acta del juicio oral realizada por la estenotipista de la sección. En dicha transcripción, obviamente más detallada y prácticamente literal en relación a las intervenciones producidas consta:

"....El Ministerio Fiscal toma la palabra comunicando el acuerdo de conformidad al que se ha llegado con las partes de las penas que se solicitaban modificando la quinta conclusión de su escrito de las penas solicitando para los dos acusados Agustín y Alvaro la pena de prisión de 1 año y 6 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros manteniendo el resto de las conclusiones. Se mantiene la responsabilidad civil teniendo que pagar las indemnizaciones a los perjudicados....".

3- En relación a la cinta de audio en que también se documentó el Rollo no ha sido aportada con los autos aunque su ausencia no genera duda alguna sobre lo realmente acontecido.

Es evidente que la denuncia de incumplimiento en la sentencia de la conformidad alcanzada no es cierta. Ya en el acta del Secretario judicial se centra la modificación exclusivamente en cuanto a la pena. Ello ya sería suficiente para rechazar la pretensión de los recurrentes, pero por si quedaba alguna duda, el texto de la estenotipista es explícito en cuanto a la obviedad de que el Ministerio Fiscal no efectuó modificación alguna en relación a la responsabilidad civil y que la misma, por tanto, quedaba indemne, de suerte que la tesis que se sostiene no deja de ser una mera añagaza apoyada --ingenuamente-- en que en los antecedentes de la sentencia no se especificó la existencia y cuantía de la responsabilidad civil interesada por el Ministerio Fiscal, tal vez por lo extenso de este pronunciamiento, pero de esa omisión no puede derivarse la conclusión que pretenden los recurrentes.

Más aún, el dictado de la sentencia de conformidad expresa con claridad que esta fue de estricto acuerdo con lo pactado, pues si se hubiese materializado una oposición de los recurrentes a los pronunciamientos civiles, se hubiera debido proceder de conformidad con el art. 695 LECriminal.

La sentencia fue dictada en los términos aceptados por las partes: identidad de hechos, identidad de calificación jurídica y reducción de pena a la ya expresada de un año de prisión y seis meses de multa a razón de cuota diaria de tres euros (único extremo modificado por el Ministerio Fiscal), e identidad en los pronunciamientos de la responsabilidad civil interesada en su momento por el Ministerio Fiscal.

En esta situación es claro que no hubo discordancia entre la conformidad alcanzada y la sentencia.

No existió violación del art. 787-6º del a LECriminal y por el contrario, ha de estarse a lo previsto en el párrafo 7º de dicho artículo:

"....Unicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada....".

Precisamente lo apetecido por los recurrentes es obviar esta precisa previsión, estrategia que está condenada al fracaso.

El recurso, los dos recursos de ambos recurrentes debieron haber sido inadmitidos por las razones expuestas. En este momento, aquella causa de inadmisión opera como causa de desestimación.

Obviamente la inadmisión de los recursos hace innecesario el estudio de los diversos motivos formalizados.

Cuarto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Jesus Miguel y Jose Ignacio, contra la sentencia dictada por la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 10 de Octubre de 2007, por no ser recurrible la resolución impugnada, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.