STS 929/2008, 12 de Diciembre de 2008

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El motivo no puede prosperar.

No se señala documento alguno y se limita a discrepar de la valoración de la prueba que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador.

Como en el tercer motivo se invoca la vulneración del derecho de presunción de inocencia allí se examinará la cuestionada valoración de la prueba.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción por inaplicación del artículo 14.1 y 3 del Código Penal.

Se alega que procede apreciar error invencible afirmándose que la recurrente desconocía la conducta que pudieran realizar terceras personas.

Este motivo tampoco puede prosperar.

No se está invocando propiamente un error de tipo y menos un error de prohibición. Se reitera el derecho de presunción de inocencia afirmándose que no puede estimarse como prueba de cargo el que existieran sustancias estupefacientes en el domicilio en el que vivía la recurrente, cuya presencia se dice desconocer.

Esta alegada ignorancia será igualmente examinada con el siguiente motivo en el que se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia.

En el tercer motivo del recurso se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se reitera que desconocía la actividad a la que se dedicaban los otros acusados y que no existe prueba que acredite su participación en actividad delictiva.

El motivo no puede prosperar.

Se declara probado, entre otros extremos, que la ahora recurrente junto con los otros dos acusados asimismo recurrentes, todos naturales de Bolivia, venían dedicándose a recibir a personas procedentes de países sudamericanos que transportaban cocaína, especialmente dentro de sus cuerpos, sustancias que eran recuperadas por estos tres acusados para su posterior distribución, siendo la ahora recurrente una de las personas que había llegado, con anterioridad, en esas circunstancias, y de las investigaciones realizadas se supo de la llegada el día 2 de marzo de 2005, al Aeropuerto del Prat del también acusado y no recurrente Jose Antonio, quien se hospedó en el Hotel Paralelo de Barcelona, hotel en el que se personaron, al día siguiente, Alejandro y Julia, ahora recurrente, con el fin de recogerlo y recuperar la sustancia transportada, y tras facilitar Alejandro el dinero con el que se pagó los gastos del hotel, abandonaron dicho establecimiento, momento en el que fueron detenidos por la Guardia Civil, interviniéndose en la maleta de Jose Antonio 28 bolas que ya había expulsado y dentro de su cuerpo portaba 62 bolas más que expulsó en el Hospital, siendo 601,8 gramos la cantidad total de cocaína que transportaba. Y en esa misma fecha se acordó por el Juzgado un registro en el domicilio en el que vivían los tres recurrentes, donde se intervinieron 34 bolas de cocaína, con un peso total de 325,4 gramos, con una pureza del 80%, lo que suponen 260,32 gramos de cocaína pura, se encontró un balanza de precisión, documentación relativa a dinero enviado a Sudamérica, documentación relativa a viajes y estancia en Hoteles de varias personas, entre ellas la ahora recurrente Julia, sustancias para el cortado de la cocaína y bolsas de plástico para su envasado.

El Tribunal de instancia, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, señala las pruebas que ha tenido en cuenta para construir el relato de hechos que se declaran probados, y en concreto las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que realizaron las investigaciones y seguimientos, hasta la detención de los tres recurrentes; el contenido del acta levantada por el Secretario judicial con ocasión del registro efectuado en el domicilio donde vivían los tres recurrentes, con el hallazgo de más drogas y los efectos antes reseñados. A ello hay que añadir que la presencia de la recurrente, cuando se personaron en el Hotel para recoger a Jose Antonio, queda acreditada por la declaración de este último, quien manifestó que esperaba a las personas que le iban a recoger con la droga y por la propia declaración de la ahora recurrente, quien, a su vez, reconoce que vivía en el domicilio en el que se encontraron, en la cocina, los 260,32 gramos puros de cocaína, habiéndose acreditada la cantidad y naturaleza de la sustancia estupefaciente por los correspondientes informes periciales. Por otra parte, se ratificaron en el acto del juicio oral, por los funcionarios que las escucharon, conversaciones telefónicas sobre las que fueron interrogados los acusados, y respecto de una de ellas, referida al teléfono NUM003, cuya transcripción, con informe de traducción de la lengua quechua al castellano, obra a los folios NUM004 y siguientes, puede apreciase que se refiere a la llegada de la ahora recurrente Julia y al folio NUM005 se dice que esa mujer vendrá con la "tela con brillo" y en otras frases se dice que por el momento no hay "tela" por eso está trayendo esa mujer desde Paraguay... con extremos referentes a precios y datos que evidencian referirse a drogas, como igualmente consta que en su declaración en el Juzgado -folios NUM006 y NUM007 - que además de reconocer que subió a la habitación del Hotel en el que se hospedaba Jose Antonio fue interrogada sobre el contenido de conversaciones telefónicas, procediéndose a la escucha de la cinta 4, cara A, pasos 101 y s.s. de la línea NUM008 -cuya transcripción obra a los folios NUM009 y NUM010 -, en la que aparece, que con fecha 8 de febrero de 2005, la recurrente Julia habla, entre otros extremos, sobre recoger a la señora que vino, señora que según la conversación se refiere a Carla, que tras llegar a Barcelona se trasladó a vivir a la vivienda ocupada por la recurrente y los acusados Alejandro y Gema ; y sobre la licitud en la obtención de tales conversaciones, en lo que se refiere a las realizadas con posterioridad al Auto de fecha 5 de octubre de 2004, nos pronunciaremos al examinar el recurso formalizado por los otros dos recurrentes.

El Tribunal Constitucional (entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) y esta Sala (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En el caso que examinamos en el presente recurso, de las pruebas antes reseñadas, resulta la existencia de indicios plurales de los que se infiere, acorde con las reglas de la lógica y de la experiencia, que la recurrente participaba en la organización dedicada a recoger a personas que llegaban de Sudamérica portando sustancias estupefacientes en su organismo para su posterior distribución y venta, estando perfectamente impuesta de la existencia de la sustancia estupefaciente que se hallaba en la cocina de su domicilio y que junto al otro recurrente, Alejandro, habían ido a recoger a Jose Antonio y la droga que tenía en su poder, y esa convicción alcanzada por el Tribunal de instancia en modo alguno puede ser considerada arbitraria o ilógica.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario, que contrarresta el invocado derecho de presunción de inocencia.

RECURSO INTERPUESTO POR Alejandro y Gema

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que proclama el artículo 18.3 de la Constitución.

Se alega falta de autorización judicial para las intervenciones telefónicas, en concreto se dice que no consta el auto de fecha 5 de octubre de 2004 que autorizó la intervención del teléfono 617.18.29.52 y por otra parte, se denuncia el que las conversaciones telefónicas no hubieran sido escuchadas en el acto del plenario, habiendo sido impugnadas las transcripciones de dichas conversaciones.

El motivo no puede prosperar.

No responde a la realidad la denunciada ausencia del Auto de fecha 5 de octubre de 2004, ya que obra unido al folio 65 dentro del testimonio obtenido de otra causa, y con la lectura de ese auto puede comprobarse la existencia del auto judicial que determinó la inicial intervención del teléfono 617.18.29.52 y las justificadas razones que determinaron la autorización judicial de su observación, cumpliendo con creces los presupuestos de motivación, como se infiere de la profusión de datos objetivos, referidos a concretas detenciones y hallazgos de sustancias estupefacientes, que se contienen en ese Auto de fecha 5 de octubre, siendo perfectamente lícita la incorporación de esos Autos por testimonio de otras diligencias judiciales, como tiene declarado esta Sala en Sentencia 688/2008, de 30 de octubre, que conoció de un recurso en el que también se cuestionaba la propia existencia de un Auto judicial que habilitara la injerencia en el secreto de las comunicaciones razonándose que de ese extremo existía cumplida constancia en la causa.

Igualmente puede comprobarse igual suficiencia de motivación en los Autos posteriores acordando nuevas intervenciones y las prórrogas de las ya acordadas, como puede comprobarse con sus correspondientes lecturas, informándose puntualmente del resultado de las observaciones telefónicas, aportándose las transcripciones y las cintas originales, procediéndose, por el Secretario judicial al cotejo de tales transcripciones con el contenido de las cintas, e introduciéndose el contenido de varias de esas conversaciones en los interrogatorios de los acusados y por las declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron en sus escuchas; ha existido pues, una lícita, justificada y proporcionada injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, habiéndose cumplido el debido control judicial y se ha certificado, con la fe del Secretario judicial que las transcripciones son exacta reproducción del contenido de las conversaciones observadas, que estuvieron en todo tiempo a disposición de las defensas de los acusados.

El juez actuó, pues, en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban adecuadas las intervenciones telefónicas y se ha acordado precisamente con relación a personas presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando importantes operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes, dándose cumplimiento a cuantos requisitos viene exigiendo el Tribunal Constitucional y esta Sala tanto para su observación como para su correcta incorporación a las diligencias con el debido control judicial, introduciéndose en el acto del plenario con el interrogatorio de los acusados y por las declaraciones de los funcionarios que las escucharon.

Y respecto a esta invocada vulneración al derecho al secreto de las comunicaciones es preciso recordar que no se debe confundir los motivos de nulidad con otras cuestiones relativas a la forma en que esas conversaciones hayan podido pasar a incorporarse al acervo probatorio ya que es cierto, como nos recuerda el Tribunal Constitucional, en Sentencia 126/2000, de 16 de mayo, que la intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso y si se ejecuta con estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como sucede cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FFJJ 1 y 2, y 171/1999, de 27 de septiembre FJ 5, y las que en ellas se citan). Pero no es menos cierto que se hace preciso partir de una distinción entre aquellas alegaciones que afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de aquellas otras que enlazan con el derecho a la tutela judicial efectiva o a un proceso con todas las garantías. Las primeras son vicios ocasionados durante la ejecución de la injerencia en ese derecho fundamental que pueden determinar su nulidad; y otra diferente es que una vez cesado la intromisión en el secreto de las comunicaciones puedan detectarse vicios o irregularidades, como sería una aportación procesalmente incorrecta de los resultados de las intervenciones, que eliminan la eficacia probatoria de las escuchas y sus grabaciones, pero que no afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones proclamado en el artículo 18 de la Constitución, por lo que trasciende a otros medios de prueba - testificales, incautaciones, registros- y nos adentramos en el ámbito del artículo 24, del derecho a la tutela judicial efectiva o a un proceso con todas las garantías, en el que se tratará de comprobar si la prueba se ha producido de forma procesalmente correcta y sujeta a los principios de contradicción y de legalidad. Así se ha pronunciado asimismo la Sentencia del Tribunal Constitucional de la que se ha hecho antes mención, 126/2000 de 16 de mayo, en la que se declara que "hemos dicho últimamente (SSTC 121/1998, de 15 de junio, 166/1999, de 27 de septiembre y 236/1999, de 20 de diciembre ) que no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial a posteriori del resultado de la intervención telefónica, pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 C.E., sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia (en el mismo sentido, SSTC 121/1998, FJ 5; 151/1998, FJ 4, y 49/1999, FFJJ 12 y 13 ).

En el supuesto que examinamos, acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha dejado expresada, no sólo no se ha producido vulneración alguna al derecho fundamental al secreto de las conversaciones telefónicas sino que tampoco puede considerarse una prueba inválida o ilícita, a los efectos del derecho de presunción de inocencia, si bien limitada a las observaciones realizadas a partir del Auto de fecha 5 de octubre de 2004, por las razones que se exponen en la sentencia recurrida.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se reitera que las conversaciones telefónicas no fueron oídas en el acto del juicio oral no dándose por instruido de las mismas la representación de estos acusados, sino que fueron impugnadas en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio.

Es de reiterar lo expresado al examinar el anterior motivo, no sólo consta que las partes quedaron instruidas del contenido de las conversaciones telefónicas, como aparece en el acta del juicio oral y puede comprobarse con la audición del video que recoge el contenido del plenario, sino que asimismo se introdujo el contenido de extremos de esas conversaciones en el interrogatorio de acusados, ratificándose en las transcripciones los funcionarios policiales que las escucharon, lo que no queda desvirtuado por las impugnaciones de las defensas, ello sin perjuicio de que se practicaron otras pruebas plenamente lícitas en el acto del plenario independientes del contenido de las conversaciones, que acreditan la participación de los acusados en los hechos que se les imputan, como se explicará a continuación, al examinar el siguiente motivo.

Este motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo en contra de los recurrentes, afirmándose que no debió valorarse la prueba obtenida con la entrada y registro ya que derivaba de otra constitucionalmente ilegítima como era la intervención telefónica.

El motivo no puede ser estimado.

La entrada y registro se practicó con cumplido acatamiento a cuantos presupuestos constitucionales y de legislación ordinaria son exigibles. Así puede comprobarse con la lectura del Auto que obra al folio 463 de las actuaciones, en el que se razona sobre la necesidad y proporcionalidad de la injerencia en el derecho a la inviolabilidad del domicilio a la vista de los datos objetivos aportados de los que se desprende la realización de conductas de tráfico de drogas e incluso llega a decirse que esos elementos objetivos aseguran la presencia de droga en el domicilio que se va a registrar como así sucedió; por otra parte el registro se efectuó por la comisión judicial a presencia de los acusados Alejandro, Gema y Julia, como consta al folio NUM011.

No puede hablarse de prueba contaminada por la ilicitud de las observaciones telefónicas ya que esa ilicitud o vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones no se ha producido, como se ha dejado expresado al examinar el anterior motivo.

En orden a la existencia de pruebas de cargo, la inferencia alcanzada por el Tribunal de instancia de que ambos recurrentes participaban en la posesión de las sustancias estupefacientes halladas en la cocina del domicilio aparece perfectamente lógica y en modo alguno arbitraria, máxime cuando en ese domicilio asimismo se ocuparon documentos que acreditan el envío de importantes sumas de dinero a Sudamérica, que de ningún modo puede provenir de trabajos lícitos de los acusados, documentación de viajes y estancias en hoteles de varias personas relacionadas con el tráfico, sustancias para el cortado de la cocaína, bolsas de plástico para su envasado y una balanza de precisión. Ello hay que añadir las declaraciones de los funcionarios de policía sobre la detención de Jose Antonio cuando había sido recogido por dos de los acusados, uno de ellos el ahora recurrente Alejandro para llevarlo al mencionado domicilio, y cuando era portador de una importante cantidad de cocaína, habiendo manifestado el citado Jose Antonio que les estaba esperando en el hotel para que pudieran recoger la droga que portaba; son asimismo muy significativas por su evidente relación con el tráfico de drogas determinados extremos de las conversaciones telefónicas en las que intervinieron los ahora recurrentes, sobre las que fueron interrogas en el acto del plenario como consta en la declaración de Gema, conversaciones sobre las que se ratificaron, en el juicio oral, los funcionarios policiales que las escucharon.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.1.6 del Código Penal.

Se alega en defensa del motivo que la cantidad total de cocaína que se detalla en los hechos que se declaran probados no supera los 750 gramos por lo que no puede aplicarse la agravante específica de cantidad de notoria importancia, en cuanto no se ha determinado el grado de riqueza de una parte de la sustancia intervenida.

Ciertamente, de la lectura de los hechos que se declaran probados puede comprobarse que no consta el grado de pureza de los 601,8 gramos de cocaína de que era portador el acusado Jose Antonio por lo que no puede afirmarse que esa cantidad de cocaína, sumada a los 260,32 gramos puros hallados en el domicilio, supere los 750 gramos puros de esa sustancia que esta Sala viene exigiendo para apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia.

Así las cosas, el motivo debe ser estimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.1.10 del Código Penal.

Se denuncia la aplicación indebida de la agravante de introducción ilegal de sustancias en el territorio nacional.

Esta Sala tiene declarado, como es exponente la Sentencia 575/2008, de 7 de octubre, que tal exasperación de la pena no puede justificarse en la mera trasgresión de las normas aduaneras y la imposición de una mayor pena resulta razonable cuando se trate de conductas que sean creadoras de un mayor riesgo para la salud pública. En definitiva es la presencia de ese riesgo, abstracto pero real, lo que explica la sanción penal de esas conductas con una pena superior a la del tipo básico sin afectar al principio de proporcionalidad. Y para apreciar el supuesto agravado es preciso que se produzca no solo un acto de introducción formal en territorio nacional, sino además que la posibilidad de circulación efectiva de la sustancia sea apreciable, pues en otro caso el riesgo ampliado, justificativo de la agravación, no podría ser afirmado.

En el presente caso, el Tribunal de instancia rechaza, por las razones que se acaban de dejar expresadas, la aplicación de esa agravante respecto al acusado Jose Antonio, sin embargo sí la aprecia respecto a la cocaína hallada en el domicilio de los ahora recurrentes, sin que del relato fáctico ni de los fundamentos jurídicos se aprecia, con evidencia, que concurran los presupuestos que la jurisprudencia de esta Sala exige para su aplicación.

Este motivo también debe ser estimado, y en consecuencia no procede aplicar el subtipo décimo del artículo 369.1 del Código Penal y sí el tipo básico del artículo 368 del mismo texto legal, debiéndose de beneficiar de esta estimación la también recurrente Julia al encontrarse en la misma situación.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por Julia, Alejandro y Gema, contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 12 de julio de 2007, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Luis Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 del Prat de Llobregat con el número 5/2005 y seguida ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 12 de julio de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente: