STS 896/2008, 12 de Diciembre de 2008
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2008:7117 |
| Número de Recurso | 239/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 896/2008 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil ocho.
En los recursos de casación por infracción de ley y precepto constitucional que ante Nos pende interpuestos por Simón y María Luisa (acusación particular), contra sentencia de fecha 31 de octubre de 2.007 de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 7ª, que condenó al primero de ellos por un delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala
Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, y los recurrentes han estado representados por los Procuradores Sres Dª María Jesús González Díez y D. Ignacio Aguilar Fernández respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 16 de Barcelona, instruyó Diligencias Previas nº 3153/2005 por el delito de estafa contra el procesado Simón, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, sección septima, que con fecha 31 de octubre de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" Se declara probado que sobre el mes de mayo de 2.005 el acusado Simón, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de lucro y puesto de común acuerdo con su entonces pareja sentimental, un tal Narciso (nombre supuesto de una persona que no es enjuiciada en esta causa por hallarse en rebeldía) aprovechando la visita a Barcelona que María Luisa hacía a su madre, Claudia, pareja sentimental del hermano del acusado, accedieron a las claves via internet, de dos cuentas bancarias abiertas en la sucursal de Banesto nº 2015 en Villareal (Castellón) con número NUM000 y NUM001, de las que María Luisa era titular única de la primera y cotitular indistinta junto con su novio Ángel Jesús, de la segunda. Para ello, utilizaron el ordenador particular del hermano de María Luisa, David, y, con una tarjeta de acceso a Internet para instalar en el portatil que tenía el tal Narciso introdujeron las claves que la referida entidad bancaria le había remitido a María Luisa, encontrándose presente el acusado. Al realizar dicha configuración, el acusado y el tal Narciso se apropiaron de dichas claves y días después, en concreto los días 18, 19, 20 y 23 de Mayo de 2005, se concectaron a internet desde distintos ordenadores, utilizando al menos las IPs 81.44.249106 (18.5.05), 193.253.198.11 (19.5.05) y 212.180.108.130 (20.5.05) accedieron de forma ilegítima y sin consentimiento de la titular a las referidas cuentas y ordenaron cuatro transferencias por importe de 3.500, 200, 3.000 y 138,75 euros respectivamente a la cuenta bancaria de la entidad Banesto, sucursal nº 2015 de la Ronda de Sant Pere de Barcelona, nº NUM002 de la que es titular el acusado Simón, quién posteriormente dispuso de tales cantidades para su propio beneficio o para el beneficio de su pareja sentimental, extrayendo el dinero en cajeros automáticos y realizando compras en diversos establecimientos a través de sus tarjetas electrónicas, de las que también era único titular el acusado Simón.
Concretamente se ha podido determinar que entre las 16:34 y las 16:40 horas aproximadamente del día 18 de Mayo de 2.005, se conectaron y realizaron, a las 16:38:29 horas la primera de las transferencias, por importe de 3.500 euros, desde un ciberlocutorio, del que es títular Globaltech SCP, sito en la Avda Mare de Deu Montserrat 278, bajos de Barcelona, pues el mismo presta sus servicios de conexión a Internet a través del nº 93-2431330 y tiene asignada la IP fija 81.44.249.106. Las otras IPs corresponden a los PSI ( prestadores de servicios de Internet ) IP2900-ADSL-BAS (193.253.198.11) y SWISCOM- EUROSPOT-FRANCE (212.180.108.130) con sede en Francia; por lo que no ha sido posible, determinar el ordenador dsde el que se realizaron las conexiones y las transferencias de los días 19 y 20 de Mayo de 2.005, ni consta tampoco la IP que se asignó a quién realizó la transferencia del 23 de Mayo de 2.005.
El día 22 de Mayo de 2005, Claudia, madre de María Luisa, tuvo conocimiento de que el acusado, Simón, se encontraba implicado en unas estafas realacionadas con teléfonos móviles y televisores, pues los Mossos D'Esquadra acudieron a su domicilio recabando información sobre el paradero del acusado, por lo que, temerosa de que éste hubiese realizado alguna maniobra en las cuentas de su hija María Luisa, la llamó por teléfono y la alertó. Al día siguiente, 23 de Mayo de 2.005, María Luisa se personó en su sucursal bancaria en Villareal ( Castellón) y, al pedir los últimos movimientos de sus cuentas, pudo comprobar que se habían realizado las referidas transferencias inconsentidas, por lo que inmediatamente formuló denuncia en la Comisaria de Villareal, y por la noche de ese mismo día 23 de Mayo a ampliar la denuncia en la Comisaria de Gracia de Barcelona.
La perjudicada reclama la cantidad de 6.738,75 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Simón como cooperador necesario de un delito continuado de estafa precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales con exclusión de las generadas por la acusación particular.
Por vía de responsabilidad civil abonará a María Luisa en la suma de 6.738,75 euros más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como indemnización de perjuicios. Acreditese la solvencia de dicho acusado.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Simón de los cuatro delitos de acceso inconsentido a datos personales previsto en el art. 197-2 del Código Penal de los que venia imputado por la Acusación Particular, declarándose de oficio las costas correspondientes a dichos delitos"
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de Casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y de preceptos constitucionales por Simón y María Luisa, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- La representación procesal de los recurrentes basaron sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso de Simón :
Al amparo del artículo 852 de la LECr. en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ.
Al amparo del artículo 852 de la LECr. en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ.
TERCERO Y CUARTO.- Renunciados.
B.- Recurso de María Luisa :
UNICO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley Rituaria Penal, por inaplicación parcial de los arts. 123 y 124 del Código Penal.
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Recurso de Simón.
El recurrente considera que no ha sido fundamentado en la sentencia recurrida el acuerdo con el acusado no enjuiciado en esta causa, identificado en los hechos probados con un nombre supuesto (motivo primero), y que tampoco existe prueba de que haya sido un cooperador necesario (motivo segundo). Denuncia como infringidos los arts. 24.1, 24.2 y 120.3 CE, como especifica en el motivo tercero.
Los tres motivos deben ser desestimados.
El recurso carece manifiestamente de contenido (art 885.1º. LECr ). La prueba de la causa en la que ha basado su convicción el Tribunal a quo demuestra, en realidad, la autoría del recurrente. La sentencia expone este aspecto, y el referente a la subsunción de la conducta del recurrente, de una manera técnicamente defectuosa, toda vez que no era necesario demostrar la participación de otra persona en el hecho.
Lo que es evidente y lo que está probado es la autoría del recurrente y que, acaso, haya que probar, en el momento procesal oportuno, la participación del otro acusado no enjuiciado. En efecto, las transferencias de la cuenta de la perjudicada han sido realizadas, sin causa alguna, a la cuenta de la que el recurrente es único titular. La circunstancia de que para ello se haya visto ayudado por quien previamente había sustraido las claves es en este sentido irrelevante. De la misma manera es irrelevante que haya realizado conjuntamente con el otro, es decir, como coautor, la manipulación del sistema informático. En todo caso su autoría, con la participación de un coautor o de un cooperador, o sin ella, está claramente probada, dado que sin las claves necesarias no hubiera podido hacer las transferencias de una cuenta a la suya propia.
En consecuencia en la sentencia recurrida se ha fundamentado adecuadamente la participación del recurrente y la prueba que justifica la decisión es suficiente.
La circunstancia de que la Audiencia haya calificado con imprecisión la forma de participación del recurrente como "cooperación necesaria" es en realidad irrelevante, dado que la pena prevista para el cooperador necesario es la misma que para el autor. Por otra parte, cuando el cooperador necesario toma parte en la ejecución es en verdad un autor, pues tiene el dominio del hecho, en la medida que si retira su aportación (necesaria), el hecho no habría podido ser cometido.
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Recurso de María Luisa.
La recurrente ha ejercido la Acusación Particular y estima que se han infringido los arts.123 y 124 CP, dado que no se ha condenado al autor del delito a satisfacer sus costas. El motivo ha sido parcialmente apoyado por el Ministerio Fiscal.
El recurso debe ser parcialmente estimado.
La Audiencia no consideró que la acusación por el art. 248.2. CP, por la que condenó al acusado sólo había sido articulada por esta recurrente. Sin embargo, como bien lo destaca el Fiscal, la Acusación particular acusó por cinco delitos de los que sólo se admitió en la sentencia el correspondiente al art. 248.2. CP. Por lo tanto, corresponde modificar el fallo de la sentencia recurrida y condenar al acusado al pago de 1/5 de las costas de la Acusación particular
III.
Por todo lo expuesto la Sala ha decidido:
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al Recurso de Casación interpuesto por Simón, contra la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2007 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Septima, en causa Seguida contra el mismo por el delito de estafa, quedando inalterada dicha sentencia en relación a este recurrente, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al Recurso de Casación interpuesto por María Luisa ( acusación particular), contra la citada Sentencia, con estimación parcial de su motivo UNICO, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia en los extremos que afecten a la estimación parcial de dicho motivo, declarando de oficio las costas ocasionadas en su recurso.
Comuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos con devolución de la causa remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, se instruyó Diligencias Previas nº 3153/2005 contra el acusado Simón, en cuya causa se dictó Sentencia con fecha 31 de octubre de 2007, por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Septima, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos Sres expresados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados, y Ponencia del Excmo Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Simón como autor de un delito continuado de estafa precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales generadas por la acusación particular, que se fijan en 1/5 de las mismas.
Por vía de responsabilidad civil abonará a María Luisa en la suma de 6.738,75 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como indemnización de perjuicios. Acreditese la solvencia de dicho acusado.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Simón de los cuatro delitos de acceso inconsentido a datos personales previsto en el art. 197-2 del Código Penal de los que venía imputado por la Acusación Particular, declarándose de oficio las costas correspondientes a dichos delitos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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